Juiz não acusa: Os limites democráticos da prisão sem requerimento

1. A consolidação do sistema acusatório e o papel do magistrado no processo penal

Imagine uma situação comum no cotidiano forense: uma pessoa sem antecedentes é presa em flagrante pela suspeita de um furto sem violência. Na audiência de custódia, realizada no dia seguinte, o próprio promotor de justiça, responsável legal pela acusação, analisa os fatos e conclui que não há perigo na liberdade do investigado, requerendo apenas o comparecimento mensal em juízo e a proibição de frequentar determinados locais. Contudo, sem que ninguém tenha pedido o encarceramento, o juiz decide converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, mandando o cidadão para uma penitenciária superlotada. Esse cenário rotineiro expõe um debate central e urgente: pode o magistrado agir como acusador e ordenar a prisão por vontade própria?

A resposta consolidada da ordem jurídica brasileira é categórica: não. A Constituição Federal e a legislação consagram o chamado sistema acusatório, princípio democrático que significa, em termos simples, a divisão rígida de tarefas no processo: quem acusa não julga, e quem julga deve permanecer estritamente neutro. Como enfatiza a reflexão técnica sobre a matéria, o mero envio do auto de prisão em flagrante ao fórum pela polícia não pressupõe pedido de preventiva, pois a liberdade exige decisão fundamentada e expressamente provocada. Quando o julgador decreta a custódia de ofício, expressão técnica que significa agir por iniciativa própria e sem provocação das partes, ele abandona a imparcialidade de árbitro e atua indevidamente no papel de órgão acusador.

Sobre a incompatibilidade frontal entre a iniciativa oficiosa do julgador e os postulados estruturantes do modelo acusatório, a 2ª turma do STF fixou a seguinte orientação:

Ementa: Direito processual penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Prisão em flagrante convertida ex officio em prisão preventiva. Teratologia. Lei 13.964/19. Sistema acusatório. Necessidade de representação pelos legitimados do art. 311 do CPP. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, em recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, proferido no HC 612.009/MG, concedeu a ordem para declarar a nulidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, efetuada de ofício pelo Juízo de origem. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sem requerimento do Ministério Público, da autoridade policial, do querelante ou do assistente, configura atuação ex officio ilegal do magistrado. III. Razões de decidir 3. A alteração feita no art. 311 do CPP é clara em destituir o julgador da capacidade de decretar a prisão preventiva sem que seja provocado pelo Ministério Público, pela autoridade policial, pelo querelante ou pelo assistente de acusação. Nesse sentido, a determinação de prisão sem que haja requerimento ou representação é contrária ao texto do art. 311 do CPP. IV. Dispositivo e tese 4. Agravo regimental desprovido. Tese: 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: É ilegal a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva sem prévio requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou da autoridade policial, nos termos do art. 311 do CPP. (RHC 196823 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, 2ª turma, julgado em 27/10/2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-10-2025 PUBLIC 29-10-2025)

O precedente do Pretório Excelso estabelece que a atuação de ofício do julgador na decretação da cautelar máxima contamina a imparcialidade do órgão judicante. A ausência de provocação tempestiva retira a própria base de legitimidade da decisão restritiva, gerando nulidade insanável por afronta direta ao devido processo legal.

2. A vedação expressa à conversão da prisão em flagrante em preventiva sem prévia provocação

As inovações trazidas pela lei 13.964/19 promoveram uma reformulação profunda no regime das cautelares pessoais, expurgando do sistema a possibilidade de atuação oficiosa do julgador. Essa diretriz reflete-se na redação do art. 282, § 2º, do CPP, que passou a exigir expressamente prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial para a aplicação de qualquer medida coercitiva. Em harmonia com esse comando, o art. 311 do CPP suprimiu a expressão de ofício, tornando indispensável a provocação formal do Ministério Público, do querelante, do assistente de acusação ou da autoridade de polícia judiciária para a decretação da prisão preventiva.

Ao examinar a aplicação desses preceitos sobre o ato judicial de conversão do flagrante, a 2ª turma do STF assentou a ilegalidade da decretação oficiosa:

Ementa: PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL PELO DEFERIMENTO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso extraordinário sob o fundamento de que o entendimento esposado pelo acórdão recorrido converge com a orientação desta Corte no sentido a ilegalidade da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em custódia preventiva, sem que haja prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a conversão da prisão em flagrante em preventiva, na hipótese em que o Ministério Público pugna pela decretação de medida diversa da prisão, configura atuação ex officio do magistrado. III. Razões de decidir 3. A lei 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do CPP, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 4. O art. 310 do CPP deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: É ilegal a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva sem prévio requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou da autoridade policial, ainda que tenha havido pedido de aplicação de medida cautelar diversa da prisão. (ARE 1548692 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, 2ª turma, julgado em 8/9/2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-09-2025 PUBLIC 12/9/2025)

Na prática forense, o auto de prisão em flagrante é apenas o documento policial que certifica que a captura momentânea ocorreu dentro dos parâmetros da lei. Trata-se de um ato de registro administrativo, e não de um pedido formal para que o investigado permaneça trancado durante toda a tramitação do processo. A polícia conduz a pessoa ao juiz unicamente para que a legalidade da detenção seja verificada, cabendo exclusivamente à acusação pleitear a continuidade da prisão. Se o titular da persecução não formula requerimento expresso de custódia cautelar, o julgador não pode transformar automaticamente a contenção temporária em cárcere por tempo indeterminado.

Em decisão colegiada complementar, a 2ª turma do STF reiterou a nulidade da conversão efetuada sem a necessária representação ministerial ou policial:

EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA, EX OFFICIO, EM PREVENTIVA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 282, §§ 2º E 4º, E 311 DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. A lei 13.964, de 2019 (Pacote anticrime), à luz do sistema acusatório - no qual existe separação das funções de acusar, defender e julgar -, alterou a redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do Código de Processo Penal, afastando a possibilidade de o Juiz, ex officio, ausente manifestação do órgão acusador ou prévia representação da autoridade policial, determinar a custódia preventiva durante a fase investigatória ou no curso do processo. 2. O art. 310 do CPP deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial (HC 186.421/SC, rel. o min Celso de Mello, red. do Acórdão min. Edson Fachin, 2ª turma, j. 20/10/2020, p. 17/11/2020). 3. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado (HC 186.421/SC, rel. o min Celso de Mello, red. do acórdão min. Edson Fachin, 2ª turma, j. 20/10/2020, p. 17/11/2020). 4. No caso, o Juízo de origem, em que pese manifestação do Ministério Público no sentido do cabimento da liberdade provisória, converteu, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva, revelando-se a medida manifestamente ilegal. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 245131 Rcon-AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, 2ª turma, julgado em 7/10/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-10-2024 PUBLIC 22/10/2024)

Essa vedação manifesta relevância prática imediata nos casos em que o Ministério Público requer apenas medidas alternativas, como o comparecimento em juízo ou o monitoramento eletrônico, ou até mesmo opina pela soltura do detido. Se o órgão responsável pela acusação entende que a prisão na cadeia é desnecessária ou desproporcional, o magistrado que impõe o cárcere de forma autônoma desrespeita a igualdade de forças entre as partes e assume uma postura persecutória incompatível com a neutralidade do Poder Judiciário.

Nessa mesma linha interpretativa, a 5ª turma do STJ reconheceu a ilegalidade da conversão do flagrante em preventiva sem requerimento específico da acusação:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE SEM REQUERIMENTO ESPECÍFICO APÓS MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL POR CAUTELARES ALTERNATIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que concedeu, de ofício, a ordem no habeas corpus, para relaxar a prisão preventiva do acusado, sem prejuízo de nova decretação observados os parâmetros legais, com imposição, pelo Juízo de primeiro grau, de medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP. 2. Fato relevante. Prisão em flagrante e posterior denúncia pelos supostos arts. 129, § 13, e 331 do CP, em concurso material, em contexto de violência doméstica e familiar contra mulher; conversão do flagrante em preventiva na audiência de custódia, à vista da gravidade concreta dos fatos, presença de filha menor e comportamento agressivo atribuído ao acusado. Ordem denegada pelo Tribunal de origem. Decisão agravada reconheceu ilegalidade formal da conversão por inexistência de requerimento específico da autoridade policial ou do Ministério Público, não obstante a manifestação ministerial por medidas cautelares alternativas.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. A questão em discussão consiste em saber se, na audiência de custódia, é possível converter a prisão em flagrante em preventiva sem requerimento específico do Ministério Público, quando o órgão acusador se manifesta pela concessão de liberdade provisória ou pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 4. A questão em discussão consiste, ainda, em saber se o contexto de violência doméstica e familiar contra mulher afasta a exigência de prévia e formal provocação para a decretação da prisão preventiva, à luz dos arts. 282, § 2º, e 311 do CPP e do sistema acusatório. 5. A questão em discussão consiste, por fim, em saber se a conversão prevista no art. 310, II, do CPP se distingue da decretação de ofício de medida cautelar pessoal, dispensando a provocação específica.III. RAZÕES DE DECIDIR6. Após a lei 13.964/19, a decretação de prisão preventiva exige prévia e formal provocação, conforme os arts. 282, § 2º, e 311 do CPP, interpretados à luz do sistema acusatório.7. A conversão da prisão em flagrante em preventiva, ainda que na audiência de custódia, configura atuação de ofício quando inexistente requerimento específico, não bastando manifestação ministerial por medida menos gravosa.8. A imposição judicial de medida cautelar mais gravosa do que a postulada pelo Ministério Público viola a imparcialidade judicial, rompe a paridade de armas e contraria a vedação do art. 282, § 2º, do CPP.9. O contexto de violência doméstica e familiar contra mulher, embora relevante para a análise da necessidade cautelar e proteção da vítima, não dispensa a observância dos requisitos formais e do modelo acusatório para a decretação da prisão preventiva.10. A decisão agravada preservou a possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, desde que atendidos os parâmetros legais, e determinou a aplicação de medidas cautelares alternativas (CPP, art. 319), conciliando o controle de legalidade com a competência do Juízo natural.11. A orientação da 3ª Seção e da 5ª turma do STJ, bem como precedentes do STF, consolidam o entendimento pela ilegalidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva quando o órgão acusador requere medidas cautelares alternativas.12. As razões recursais não infirmam o fundamento jurídico central da decisão agravada e não apresentam argumento novo apto a modificar a conclusão adotada.IV. DISPOSITIVO13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.Dispositivos relevantes citados:CPP, arts. 282, § 2º; 310, II; 311; 312; 313; 319; lei 13.964/19; lei 11.340/06 (lei Maria da Penha), art. 20.Jurisprudência relevante citada:STJ, RHC 131.263/GO, 3ª Seção; STJ, AgRg no RHC 207.460/BA, 5ª turma; STJ, REsp 2.161.880/GO, 5ª turma; STJ, HC 874.901/GO, 5ª turma; STJ, AgRg nos EDcl no RHC 196.080/MG, 5ª turma; STJ, AgRg no HC 1.025.388/RJ, rel. min. Joel Ilan Paciornik, 5ª turma, j. 06.05.2026, DJEN 11.05.2026. (AgRg no HC 1.093.285/SP, relator ministro MESSOD AZULAY NETO, 5ª turma, julgado em 24/9/2026, DJEN de 9/10/2026.)

A jurisprudência das Cortes Superiores demonstra que a invocação de periculosidade ou de gravidade concreta dos fatos não afasta a exigência dos pressupostos procedimentais da custódia cautelar. O respeito à legalidade estrita e ao sistema acusatório constitui limite intransponível à atuação judicial, impondo o relaxamento imediato da prisão convertida sem requerimento idôneo.

3. A audiência de custódia e a primazia das medidas cautelares alternativas

A audiência de custódia, que consiste na apresentação rápida da pessoa detida perante o juiz nas primeiras vinte e quatro horas após o flagrante, consolidou-se como instrumento indispensável para evitar prisões arbitrárias e apurar eventuais maus-tratos policiais. Longe de ser uma formalidade burocrática distante da realidade, esse contato direto permite verificar a situação concreta do custodiado, oportunizando o debate transparente entre a defesa e a acusação sobre a real necessidade de restrição da liberdade.

Nesse cenário, a prisão na penitenciária deve ser tratada como medida extrema e excepcional, aplicável unicamente quando todas as opções menos gravosas forem insuficientes. O legislador estabeleceu um rol variado de alternativas menos invasivas no art. 319 do CPP. Essas alternativas incluem regras práticas do cotidiano, como a obrigação de comparecer periodicamente ao fórum, o recolhimento em casa durante a noite e nos dias de folga, a proibição de frequentar locais específicos e o uso de tornozeleira eletrônica. Tais medidas protegem a instrução do processo e a tranquilidade social sem retirar o indivíduo do convívio familiar ou de seu trabalho lícito.

Ao analisar a impossibilidade de o magistrado convolar o pedido ministerial de medidas intermediárias em decretação de prisão preventiva, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. SISTEMA ACUSATÓRIO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO EXPRESSO DOS LEGITIMADOS. AGRAVO IMPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento a recurso em habeas corpus para relaxar a prisão preventiva, reconhecendo a ilegalidade da conversão de prisão em flagrante em preventiva sem prévio requerimento dos legitimados.2. Fato relevante. Prisão em flagrante convertida em preventiva diante de requerimento do órgão acusador pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.3. As alegações do agravante. Sustentação de independência funcional do magistrado para impor medida necessária, possibilidade de decretação de cautelar diversa da requerida, e gravidade concreta e periculosidade como justificativas para manutenção da preventiva.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4. A questão em discussão consiste em saber se, após as alterações da lei 13.964/19, é lícita a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva, inclusive quando o órgão de acusação requer apenas a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ou se é imprescindível requerimento expresso e inequívoco dos legitimados.5. A matéria em debate consiste, ainda, em saber se fundamentos de gravidade concreta, reincidência e risco de reiteração delitiva suprem a ausência de prévio requerimento ministerial ou representação policial para decretação da prisão preventiva.III. RAZÕES DE DECIDIR6. O sistema acusatório, positivado no CPP, impede a decretação da prisão preventiva de ofício, exigindo provocação prévia por requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.7. O art. 310 do CPP deve ser interpretado em consonância com o sistema acusatório e com os dispositivos que regem medidas cautelares pessoais, vedando-se a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, inclusive no contexto da audiência de custódia.8. O requerimento por medidas cautelares mais brandas não equivale a pedido expresso e inequívoco de decretação da prisão preventiva e não supre a exigência legal de provocação específica pelos legitimados.9. A gravidade em concreto, a reincidência ou o risco de reiteração delitiva não afastam o vício da atuação de ofício, pois a legalidade da medida cautelar pessoal exige, além dos fundamentos do art. 312 do CPP, o requisito procedimental de prévio requerimento.IV. DISPOSITIVO E TESE10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.Tese de julgamento:1. A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva exige pedido expresso e inequívoco dos legitimados, sendo vedada a atuação de ofício do juiz. 2. O requerimento de medidas cautelares diversas da prisão não supre o requisito de provocação para decretação da prisão preventiva. 3. O art. 310 do CPP deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os arts. 3º-A, 282, §§ 2º e 4º, e 311 do CPP, vedando a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva.Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 3º-A; 282, §§ 2º e 4º; 310; 311; 312 Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 131.263/GO, relator ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021; STF, HC 192532, relator ministro Gilmar Mendes, 2ª turma, julgado em 24/2/2021, DJe de 2/3/2021; STF, HC 198774, relator ministro Edson Fachin, 2ª turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 16/9/2021; STJ, AgRg nos EDcl no RHC n. 196.080/MG, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024; STJ, AgRg no HC n. 805.402/MG, relator ministro Messod Azulay Neto, 5ª turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024. (AgRg no RHC n. 233.946/MG, relator ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 19/6/2026.)

A posição assentada pela Corte Superior consolida a regra de que a legalidade da medida cautelar depende da convergência entre a necessidade fática concreta e a observância do rito procedimental acusatório. A gravidade da conduta ou o histórico do indiciado não suprem a ausência de pedido da acusação, de modo que a imposição de medida mais gravosa de ofício contamina o ato decisório com vício insanável.

5. Conclusão e perspectivas para a consolidação das garantias fundamentais

A vedação à conversão da prisão em flagrante em preventiva sem prévia provocação representa um marco civilizatório na história do processo penal brasileiro. A supressão dos poderes instrutórios e cautelares de ofício do magistrado redefiniu as fronteiras da jurisdição, resgatando a essência do modelo acusatório e assegurando a equidistância indispensável para o exercício da judicatura imparcial.

Olhando para o futuro da justiça criminal, o grande desafio prático não consiste apenas em reproduzir textos de lei, mas em consolidar uma nova cultura forense. O horizonte institucional aponta para a necessidade de implementar plenamente a estrutura do juiz das garantias em todo o território nacional, assegurando que o magistrado responsável pela fase pré-processual não seja o mesmo que julgará a ação penal. Esse modelo de gestão processual impede que impressões colhidas na fase de investigação contaminem a neutralidade do julgamento final da causa.

Permanecem abertas, ademais, discussões essenciais sobre os mecanismos de controle das decisões judiciais que ainda resistem à aplicação dos precedentes vinculantes sob alegações genéricas de clamor público. O aprimoramento democrático exige reconhecer que a segurança coletiva não se constrói mediante o sacrifício de garantias processuais. Impedir prisões sem pedido expresso da acusação é uma salvaguarda republicana que não protege apenas o acusado eventual, mas resguarda a liberdade e a previsibilidade jurídica de qualquer cidadão.