Dados em repouso e em trânsito: Há diferença jurídica na obtenção mediante ordem judicial?

A investigação criminal é pautada pelo princípio da liberdade e da discricionariedade no tocante aos personagens responsáveis por ela. A legislação não traça como uma investigação deve ocorrer. Necessariamente, a própria estrutura da realidade impõe os meandros ritualísticos, desde que observados os direitos e garantias fundamentais, os quais, evidentemente, não são absolutos.

Mais velha que andar para a frente é a frase: "Os direitos fundamentais não servem de escudo protetivo para a prática de ilicitudes".

Ao passo que a legislação não traça os meandros da investigação, é bem verdade que o prolongamento indevido e injustificado permite o trancamento por habeas corpus.¹

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade também devem ser observados. Nesse contexto, deve ser observado o princípio da proibição da proteção deficiente: o Estado deve agir com todos os meios estruturais possíveis. Isso porque o crime organizado atualmente mantém convergência com atores terroristas e vice-versa. De forma sucinta e em linhas gerais, o crime organizado possui em seu DNA a obtenção de lucros, vive em prol do lucro, enquanto o terrorismo possui em seu DNA a propagação do caos social mediante a prática de atos em homenagem a algum ideal.

O problema surge com a contemporaneidade, já que houve uma certa migração da ordem física para a ordem digital, é dizer, os crimes tradicionais estão dando margem para delitos cibernéticos propriamente ditos ou realizados com base na própria infraestrutura digital, intangível e sob controle de oligopólios estrangeiros, que, na maioria das vezes, se recusam a passar informações solicitadas pelas autoridades ou pelos jurisdicionados.

Golpes financeiros, tais como o golpe da biometria facial, plataformas de criptomoedas falsas, roubo de credenciais de redes sociais, ataques de hackers/crackers para desvio de ativos milionários, golpe do falso advogado, golpe do boleto falso etc, são algumas formas exterioradas de ações malignas que se enquadram, a depender da análise do caso concreto, em fato típico, ilícito e culpável; cenários contemporâneos que assolam a nova estrutura social e em escala global.

Embora os malfeitores se utilizem de infraestrutura digital para a realização de seus anseios, que ocasionarão prejuízos consideráveis a ativos individuais ou coletivos, há indícios de que são organizações criminosas especializadas que se mantêm no espaço-tempo com a mesma estrutura e com os mesmos personagens criminosos, devido à forma de especialização e ao modus operandi, assemelhando-se a um holograma criminoso.

O que chama a atenção é que, analisando as investigações pelas principais agências estrangeiras e fazendo um paralelo com as agências brasileiras, verifica-se que o Estado-juiz aqui é mais conservador ao avalizar a criatividade policial.

Por exemplo, dizem que uma determinada polícia investigativa, em um determinado país, necessitava obter a senha de um computador para monitoramento. Agentes especialistas em tecnologia ingressaram sorrateiramente na casa do alvo e instalaram um hardware keylogger e um teclado "infectado", fazendo com que, quando o alvo digitasse, os dados (senha) fossem para a central investigativa; daí poderiam ter acesso à senha desejada.

Destaca-se que, atualmente, existem softwares que já fazem esse trabalho, sendo dispensável, portanto, em alguns casos, a artimanha mencionada.

Com autorização judicial, aqui no Brasil, seria possível essa artimanha?

Eu diria que sim, pois a senha obtida é um dado estático, e os dados estáticos não se submetem à lei de interceptação telefônica e também não estão sujeitos à ordem cronológica e temporal de análise. A senha capturada no exemplo dado não se enquadra como fluxo de comunicação no meu entendimento.

E quanto ao ingresso dos policiais, de forma sorrateira, para ter acesso à máquina?

Já houve ingresso clandestino de policiais, em período noturno, em escritório de advocacia para instalar escuta ambiental; portanto, também seria possível, havendo precedente.²

E o envio de dispositivos celulares já identificados pelas autoridades ao presídio, de forma proposital (infiltração do celular), por uma agência de inteligência, com a finalidade prospectiva e específica de monitorar aqueles que estão presos, mas que, mesmo assim, são protagonistas de dentro do presídio, emanando ordens com efeitos extramuros, seria possível?

Seria uma atividade de vigilância? Essa mesma técnica poderia ser avalizada judicialmente para direcionar materialidade e autoria de um determinado crime?

Ou serviria apenas como uma técnica prospectiva para a obtenção de dado, informação e conhecimento do mundo criminal, com finalidade de inteligência (assessorar a tomada de decisão do decisor)?

O STJ já tem entendimento de que um celular encontrado dentro do presídio pelas autoridades, a princípio, não necessita de ordem judicial para ser devassado em relação a seus dados.³

Inclusive, referido entendimento do STJ foi ao encontro do já decidido pelo antigo acórdão do STF, que permitiu a interceptação de correspondências (cartas físicas) no presídio pelas autoridades prisionais, sob o argumento de que não existem direitos e garantias absolutos.⁴

É verdade que o entendimento emanado do STJ é um pouco diferente do aqui narrado: e se o Estado introduzisse o aparelho propositalmente para captar informações presentes e futuras? Já que as informações estariam em repouso no próprio aparelho? Aqui não haveria obtenção do fluxo comunicacional: haveria o envio do recipiente tecnológico, que seria nutrido com informações eventualmente espúrias e, posteriormente, capturado pelo próprio Leviatã.

O envio proposital de celulares para dentro de presídios - mediante decisão judicial circunstanciada - a fim de prospectar informações, é uma prática que me quer parecer legítima, quanto mais na presente contemporaneidade, em que as organizações criminosas são imprevisíveis e estão cada vez mais fortalecidas.

Ora, há um caso recente que efetivamente admitiu a gravação ambiental em presídio, inclusive nos parlatórios de atendimento jurídico, por um prazo de 180 dias, prorrogável. Logo, se há precedente indicando possibilidade de monitoramento no parlatório - que, de fato, atinge o direito de profissão do advogado - por qual razão o Estado não poderia inserir aparelho celular predeterminado para monitorar organizações criminosas e produzir relatórios de inteligência?⁵

A lei 12.850/13 disciplina a infiltração de agentes em investigação de organização criminosa. Logo, quem pode o mais pode o menos, é dizer: se um agente público pode arriscar sua própria vida infiltrando-se em uma organização criminosa de caráter hostil, celulares predeterminados podem substituí-lo, não sabendo os malfeitores que estariam no laço dos homens da lei. Cabível aqui uma analogia com a teoria dos poderes implícitos, ora.

Inclusive, o STJ já avalizou essa essência. Vejamos:

"Não há empecilho, portanto, na utilização de ações encobertas ou agentes infiltrados na persecução de delitos, pela via dos meios virtuais, desde que, conjugados critérios de proporcionalidade (utilidade, necessidade), reste observada a subsidiariedade, não podendo a prova ser produzida por outros meios disponíveis.

É o que se dá na hipótese em análise, com o autorizado espelhamento via Whatsapp Web, como meio de infiltração investigativa, na medida em que a interceptação de dados direta, feita no próprio aplicativo original do Whatsapp, se denota, por vezes, despicienda, em face da conhecida criptografia ponta a ponta que vigora no aplicativo original, impossibilitando o acesso ao teor das conversas ali entabuladas. Concebe-se plausível, portanto, que o espelhamento autorizado via Whatsapp Web, pelos órgãos de persecução, se denote equivalente à modalidade de infiltração do agente, que consiste em meio extraordinário, mas válido, de obtenção de prova.

Pode, desta forma, o agente policial valer-se da utilização do espelhamento pela via do Whatsapp Web, desde que respeitados os parâmetros de proporcionalidade, subsidiariedade, controle judicial e legalidade, calcado pelo competente mandado judicial. De fato, a lei 9.296/1996, que regulamenta as interceptações, conjugada com a lei 12.850/13 (lei das organizações criminosas), outorgam substrato de validade processual às ações infiltradas no plano cibernético, desde que observada a cláusula de reserva de jurisdição".⁶

Isso porque, no raciocínio do presente ensaio, não haveria interceptação propriamente dita, já que os malfeitores preferem conversar mais por meio de áudios e mensagens de aplicativos, devido à sua facilidade, operabilidade e criptografia, conforme se depreende de operações das agências policiais nacionais e estrangeiras.

Já o envio de celulares, com finalidade prospectiva, a princípio, não visaria à interceptação do fluxo comunicacional (aqui os dados estariam em trânsito), mas, sim, à obtenção de dados privados armazenados no aparelho diante das conversas e dos áudios utilizados pelos criminosos (aqui os dados estão em repouso), já que há diferença entre fluxo comunicacional e obtenção de dados mediante busca e apreensão e a respectiva extração das informações via perícia forense.

A jurisprudência explica a diferença de acesso à informação mediante interceptação telefônica e recolhimento de aparelhos informáticos em decorrência de busca e apreensão, nos quais os dados são estáticos. Vejamos:

"5. Na hipótese de o equipamento (computador, pen drive, HD externo etc) haver sido apreendido em busca e apreensão domiciliar, o próprio mandado judicial pode facultar o acesso às informações que nele constem. Por isso, não há óbice para que a autoridade policial ou o Ministério Público solicite, em sua representação pela autorização de busca e apreensão, que seja deferido o acesso aos dados estáticos contidos no material coletado.

6. As leis 12.965/14 e 9.296/1996 possuem dispositivos legais que objetivam tutelar o fluxo das comunicações em sistemas de informática e telemática, isto é, proteger a fluência da comunicação em andamento, diversamente do que ocorre quando são recolhidos aparelhos informáticos em decorrência de busca e apreensão domiciliar, nos quais os dados são estáticos.

Em virtude disso, é incorreta a avaliação dos requisitos necessários para a interceptação do fluxo de comunicações, a fim de aferir a possibilidade de acesso as informações estáticas que estão armazenadas em aparelhos recolhidos em busca e apreensão domiciliar".⁷

A obtenção de dados, conhecimentos e informações, seja pela forma em repouso, seja pela forma em trânsito, é plenamente possível.

Diante do exposto, não há necessidade de que o legislador preveja o passo a passo da forma de obtenção de dados, conhecimentos e informações, mas que, apresentado pelas autoridades o plano mirabolante para a aquisição de informações - necessárias à elucidação de um delito com a descoberta de materialidade e autoria ou ao assessoramento da atividade de inteligência, seja em trânsito ou em repouso - havendo autorização judicial circunstanciada, já é o suficiente.

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1. HABEAS CORPUS Nº 887709 - SP (2024/0024576-2).

2. Inquérito 2.424/RJ (Inq 2424/RJ), do Plenário do STF.

3. HABEAS CORPUS Nº 546.830 - PR (2019/0348247-0).

4. HC 70.814/SP, da 1ª Turma do STF, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 1º/3/1994, com publicação no DJ de 24/6/1994.

5. HABEAS CORPUS Nº 1066369 - CE (2026/0004249-5).

6. AgRg no AREsp 2.309.888-MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 17/10/2023.

7. HC 444.024/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 02/08/2019.