Trinta dias antes da culpa: A suspensão preventiva no CBJD

O atleta denunciado por agressão física numa partida de futebol pode ser afastado das partidas antes de ser julgado. O art. 35 do Código Brasileiro de Justiça Desportiva admite a suspensão preventiva "quando a gravidade do ato ou fato infracional a justifique, ou em hipóteses de excepcional e fundada necessidade", a pedido da Procuradoria e por despacho fundamentado do Presidente do Tribunal, pelo prazo máximo de trinta dias, que "deverá ser compensado no caso de punição". Escrevo como integrante da Procuradoria, a quem o código entrega a iniciativa desse pedido, e por isso mesmo me parece necessário dizer que a regra, tal como redigida, permite que a cautelar faça o trabalho da pena.

Duas hipóteses que não pesam o mesmo

Fora dos casos em que lei ou o próprio código determinam expressamente a medida, o caput do art. 35 abre duas portas. A segunda, a da "excepcional e fundada necessidade", tem estrutura cautelar: pressupõe um risco que o julgamento ordinário não consegue conter a tempo. A primeira, a da gravidade do fato, não tem. Ela autoriza o afastamento pela simples natureza da infração imputada, sem exigir que se demonstre qualquer perigo na demora.

O processo penal conhece bem essa distinção. O art. 312, § 2º, do CPP exige que a prisão preventiva se funde em "receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos", e o art. 315, § 2º, II, considera não fundamentada a decisão que emprega conceitos jurídicos indeterminados "sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso". A Justiça Desportiva é autônoma e não está obrigada a importar o regime da prisão processual. Mas o próprio CBJD enumera, no art. 2º, entre os princípios que orientam sua interpretação, a motivação, a proporcionalidade e a razoabilidade. Uma medida restritiva fundada apenas na gravidade do fato, que é o mesmo dado que define a pena, dificilmente atende a qualquer dos três.

O próprio código mostra que sabe desenhar uma cautelar com pressuposto concreto. No caso de doping, o art. 102 manda o presidente do Tribunal decretar o afastamento preventivo do atleta, também pelo prazo máximo de trinta dias, a partir do laudo do resultado anormal e do laudo da contraprova. O afastamento ali é automático, mas não é abstrato: apoia-se em prova técnica já produzida, que torna provável a infração antes do julgamento. E o § 2º do art. 35, ao proibir que a suspensão preventiva seja restabelecida em grau de recurso, confirma que o código a trata como medida excepcional e precária. Entre as hipóteses do art. 35, a porta da gravidade é a única que não exige nada além da descrição do fato na denúncia.

Dias contra partidas

O segundo problema está no § 1º do art. 35. A suspensão preventiva é contada em dias e limitada a trinta. Já a pena de infrações como a agressão física é contada em partidas. O art. 254-A pune a agressão física praticada por atleta com "suspensão de quatro a doze partidas", e o art. 171 manda que a suspensão por partida seja cumprida na mesma competição. O código determina a compensação, mas não diz como se compensa um prazo em dias com uma pena em jogos.

A diferença tem efeito real. Num calendário com duas partidas por semana, trinta dias de afastamento correspondem a oito ou nove jogos. Se o atleta for condenado no mínimo legal de quatro partidas, terá cumprido antes do julgamento o dobro da pena que recebeu, e o excedente não tem como ser devolvido. Se for absolvido, o § 1º não oferece nada, porque a compensação só existe "no caso de punição". A cautelar, que deveria assegurar o resultado do processo, passa a antecipá-lo e, nos casos de punição mínima ou de absolvição, a superá-lo.

A objeção mais forte

A objeção mais séria vem da natureza da própria competição. O art. 2º do CBJD também consagra a celeridade e a "prevalência, continuidade e estabilidade das competições". Um atleta que agrediu o adversário e continua em campo enquanto aguarda julgamento pode reincidir, expor outros jogadores a risco e contaminar a regularidade do campeonato. A Justiça Desportiva não pode esperar o tempo do processo penal, e a suspensão preventiva seria o instrumento que o código oferece para que a resposta disciplinar chegue antes do fim da competição.

O argumento da celeridade, porém, joga contra a cautelar baseada só na gravidade. O rito desportivo foi desenhado para ser rápido. Se o julgamento acontece em poucos dias, a preventiva raramente é necessária para assegurar o resultado, e quando é necessária deve ser possível dizer por quê: o risco concreto de reiteração naquela competição, uma ameaça a adversário ou a árbitro, um histórico recente de infrações da mesma natureza. Isso é a "excepcional e fundada necessidade" do próprio art. 35. Quando nada disso existe, o afastamento apoiado só na gravidade do fato deixa de proteger a competição e passa a punir o atleta antes que a Procuradoria cumpra o ônus da prova que o art. 58-A lhe atribui.

O que dá para fazer sem mudar o código

Nada disso exige reforma do CBJD. Duas leituras bastam.

A primeira é tratar a gravidade do fato como condição necessária, mas não suficiente. O pedido da Procuradoria e o despacho do presidente do Tribunal devem apontar, além da gravidade, o dado concreto que torna arriscado aguardar o julgamento, e o prazo fixado deve guardar proporção com a pena provável, sem chegar automaticamente aos trinta dias. O dever de despacho fundamentado já está no texto do art. 35. Falta levá-lo a sério.

A segunda é compensar a preventiva pela unidade da pena. Se a infração imputada é punida em partidas, a compensação deve contar as partidas oficiais que o atleta efetivamente deixou de disputar durante o afastamento, e não os dias corridos. É a única forma de cumprir o § 1º sem converter a compensação numa ficção. E é também um critério útil para quem decide o pedido, porque obriga a perguntar, antes de suspender, quantos jogos aquela medida vai custar.

O preço da regra como está

A suspensão preventiva tem lugar no processo desportivo, e há casos em que ela é a única resposta adequada. O problema está na porta da gravidade, que dispensa a demonstração do risco, e na compensação em dias, que ignora a unidade da pena. Somadas, permitem que um atleta cumpra a punição inteira, ou mais do que ela, antes de ser ouvido pelo órgão que vai julgá-lo. O CBJD já contém os princípios necessários para corrigir isso. Basta que o pedido de suspensão e o despacho que a decreta passem a ser escritos como decisões cautelares, com o risco demonstrado e o custo medido em partidas.