Regulação e Poder Judiciário: A necessidade de diálogo institucional

1. O Estado Regulador e a complexidade normativa contemporânea

A consolidação do Estado Regulador constitui uma das mais significativas transformações pelas quais passou o Direito Público nas últimas décadas. A retração da atuação empresarial do Estado não representou o abandono de suas responsabilidades na condução da atividade econômica. Ao contrário, a intervenção direta foi progressivamente substituída por uma presença normativa mais intensa, destinada a disciplinar mercados, corrigir falhas concorrenciais, proteger usuários e consumidores e promover a realização dos valores constitucionais.

Essa mudança de paradigma encontra fundamento explícito na Constituição Federal. O art. 174 atribui ao Estado a função de agente normativo e regulador da atividade econômica, incumbindo-lhe exercer atividades de fiscalização, incentivo e planejamento. Não se trata de mera autorização constitucional para editar normas. Trata-se da consagração de um modelo institucional segundo o qual a intervenção estatal se realiza, predominantemente, por meio da regulação.

Nesse contexto, assumem especial relevância as agências reguladoras e outros órgãos dotados de competência normativa especializada. Embora as agências federais disciplinadas pela lei 13.848/19 constituam a manifestação mais visível desse fenômeno, elas não esgotam o universo regulatório brasileiro. Instituições como o Banco Central do Brasil, o Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercem papel igualmente decisivo na construção de um ambiente normativo tecnicamente sofisticado e permanentemente atualizado.

Essa especialização não decorre de uma opção meramente organizacional. Ela é consequência da própria complexidade dos setores regulados.

A inovação tecnológica, que outrora se apresentava como evento episódico, passou a integrar o funcionamento ordinário da economia contemporânea. Novos produtos, novos modelos de negócio e novas formas de interação econômica sucedem-se em ritmo acelerado, impondo ao Direito o desafio de formular respostas suficientemente rápidas para acompanhar transformações que, muitas vezes, se completam em poucos meses.

O sistema financeiro ilustra com clareza essa realidade. A introdução do Pix, o desenvolvimento do Open Finance, a expansão das fintechs, a utilização crescente de ativos virtuais e a intensificação dos mecanismos digitais de pagamento modificaram profundamente as relações entre instituições financeiras e usuários. Ao mesmo tempo em que ampliaram a eficiência e democratizaram o acesso aos serviços financeiros, essas inovações trouxeram novos riscos, exigindo sofisticados mecanismos de prevenção a fraudes, proteção de dados, autenticação de operações e gestão de segurança cibernética.

A resposta regulatória tornou-se, por isso, inevitavelmente técnica. As normas expedidas disciplinam procedimentos, fixam padrões tecnológicos, definem protocolos de segurança, estabelecem mecanismos de governança e impõem deveres permanentes de monitoramento e atualização. Em muitos casos, somente profissionais diretamente envolvidos na atividade regulada conseguem apreender, em toda a sua extensão, a lógica que inspira essas exigências.

É precisamente aí que começa a surgir o problema.

Quanto maior a sofisticação técnica da regulação, maior tende a ser a distância entre o universo normativo construído pelos órgãos especializados e as categorias jurídicas tradicionalmente empregadas na solução das controvérsias judiciais. Em outras palavras, a complexidade regulatória cresce em ritmo muito superior ao da incorporação dessa racionalidade pela prática jurisdicional.

Não se trata de deficiência do Poder Judiciário. A jurisdição foi historicamente estruturada para solucionar conflitos individuais mediante categorias jurídicas gerais e relativamente estáveis. A regulação, por sua vez, opera em ambiente diverso: é dinâmica, prospectiva, fortemente apoiada em conhecimento técnico e voltada, em grande medida, para a prevenção de riscos sistêmicos.

Daí decorre uma constatação que me parece central: regulação e jurisdição observam a mesma realidade, mas frequentemente o fazem a partir de perspectivas distintas. O regulador preocupa-se, sobretudo, com a estabilidade e o adequado funcionamento do sistema; o juiz é chamado a solucionar um conflito concreto, já consumado. Ambas as perspectivas são legítimas. O problema surge quando deixam de dialogar.

É justamente essa ausência de diálogo institucional que explica muitas das tensões hoje existentes entre o ambiente regulatório e a resposta jurisdicional.

2. A dissociação entre a racionalidade regulatória e a racionalidade jurisdicional

O aumento da complexidade regulatória trouxe consigo um desafio que talvez ainda não tenha recebido a devida atenção da doutrina: a necessidade de aproximar a racionalidade própria da regulação da racionalidade que orienta a atividade jurisdicional.

Não se trata, evidentemente, de reduzir a independência do Poder Judiciário nem de atribuir às decisões dos órgãos reguladores uma autoridade incompatível com o Estado de Direito. A função jurisdicional permanece indeclinável, e o controle judicial sobre os atos administrativos constitui garantia essencial da ordem constitucional.

O que se sustenta é algo diverso. Quando a controvérsia submetida ao Judiciário se desenvolve em ambiente intensamente regulado, a decisão judicial não pode prescindir da compreensão da lógica normativa e técnica que estrutura esse ambiente. A independência do juiz não autoriza a indiferença em relação à racionalidade regulatória.

Essa observação é particularmente importante porque a regulação contemporânea não resulta de escolhas arbitrárias do administrador. Ao contrário, ela representa, em regra, o produto de procedimentos complexos, desenvolvidos por órgãos especializados, apoiados em estudos técnicos, análises de impacto regulatório, consultas públicas e permanente acompanhamento da evolução tecnológica dos setores regulados.

Ignorar esse contexto significa correr o risco de decidir adequadamente o caso individual e, ao mesmo tempo, produzir consequências sistêmicas incompatíveis com os objetivos perseguidos pela própria disciplina regulatória.

É justamente nesse ponto que, a meu ver, surge um dos maiores desafios do Estado Regulador.

A regulação opera predominantemente ex ante. Sua finalidade consiste em prevenir riscos, organizar mercados, estabelecer padrões de conduta e criar incentivos para que os agentes econômicos adotem comportamentos socialmente desejáveis. Seu olhar dirige-se ao futuro.

A jurisdição, ao contrário, atua ex post. É chamada a intervir quando o dano já ocorreu e quando o conflito reclama solução concreta. Sua preocupação imediata consiste em identificar direitos violados e definir as consequências jurídicas correspondentes.

Ambas as perspectivas são legítimas. Ambas são indispensáveis. O problema aparece quando uma passa a ignorar a outra.

Se a regulação estabelece determinados padrões de segurança destinados a prevenir riscos e um agente econômico demonstra tê-los rigorosamente observado, esse dado não pode ser considerado irrelevante quando se examina a responsabilidade decorrente de um evento danoso. Do contrário, a disciplina regulatória perde parte significativa de sua capacidade de orientar comportamentos.

Sob essa perspectiva, instala-se uma situação paradoxal. O regulador exige elevados investimentos em governança, tecnologia, segurança, mecanismos de prevenção e controles internos. Os agentes econômicos suportam elevados custos para atender a essas exigências. Entretanto, quando o conflito chega ao Poder Judiciário, não raramente esses mesmos esforços deixam de desempenhar papel relevante na reconstrução jurídica do fato.

A consequência é evidente: os incentivos construídos pela regulação enfraquecem.

Se o cumprimento rigoroso das normas técnicas não repercute significativamente na avaliação judicial da responsabilidade, reduz-se a capacidade da própria regulação de estimular condutas preventivas. Cria-se um ambiente em que o investimento em conformidade regulatória deixa de produzir os efeitos jurídicos que legitimamente dele se esperam.

Esse fenômeno transcende os interesses das empresas reguladas. Ele afeta a própria coletividade.

Ambientes marcados por elevada insegurança jurídica tendem a produzir aumento dos custos de transação, retração de investimentos, encarecimento dos serviços e redução da inovação. Em última análise, quem suporta esses custos é o próprio usuário dos serviços regulados.

Por essa razão, a aproximação entre regulação e jurisdição não interessa apenas aos agentes econômicos. Trata-se de exigência inerente ao adequado funcionamento do Estado Regulador e da própria segurança jurídica.

Não se defende, portanto, qualquer forma de deferência automática às escolhas do regulador. O Poder Judiciário continuará exercendo plenamente sua função constitucional de controlar a legalidade e a legitimidade dos atos administrativos. O que se propõe é algo muito mais modesto - e, justamente por isso, muito mais importante: que a racionalidade regulatória passe a integrar, de maneira efetiva, a fundamentação das decisões judiciais sempre que a controvérsia se desenvolver em ambiente submetido à disciplina técnica especializada.

Somente assim será possível evitar que duas instituições igualmente comprometidas com a realização do interesse público ofereçam respostas incompatíveis para a mesma realidade.

3. O exemplo das instituições financeiras: Quando a racionalidade regulatória não ingressa na decisão judicial

O sistema financeiro oferece um exemplo particularmente expressivo das dificuldades decorrentes da insuficiente integração entre a racionalidade regulatória e a atividade jurisdicional.

Nas últimas décadas, a prestação de serviços financeiros passou por uma transformação sem precedentes. A digitalização das operações, a expansão dos meios eletrônicos de pagamento, o desenvolvimento do Open Finance, a crescente utilização de inteligência artificial e a sofisticação dos mecanismos de autenticação elevaram significativamente os padrões de segurança exigidos das instituições financeiras.

Essa evolução foi acompanhada por intensa atividade regulatória. O Banco Central do Brasil e o Conselho Monetário Nacional editaram um conjunto de normas que impõem às instituições financeiras rigorosos deveres de governança, gerenciamento de riscos, segurança cibernética, prevenção a fraudes e proteção dos dados dos usuários. O cumprimento dessas exigências demanda investimentos permanentes em tecnologia, infraestrutura, capacitação de pessoal e aperfeiçoamento dos mecanismos de controle.

A lógica que inspira esse modelo regulatório é evidente: criar incentivos para que as instituições adotem padrões elevados de diligência, reduzindo os riscos inerentes à atividade financeira e aumentando a confiança dos usuários no sistema.

Entretanto, quando determinados litígios chegam ao Poder Judiciário, nem sempre essa realidade é adequadamente considerada.

Tomemos como exemplo uma hipótese relativamente frequente. Determinada instituição financeira observa rigorosamente todas as exigências regulatórias pertinentes à segurança das operações eletrônicas. Mantém sistemas atualizados, mecanismos robustos de autenticação, protocolos de monitoramento de transações suspeitas e canais permanentes de orientação aos usuários. Apesar disso, um cliente, induzido por sofisticado esquema de engenharia social, fornece voluntariamente suas credenciais de acesso ou realiza operação fraudulenta convencido de estar atendendo a solicitação legítima.

Nessas circunstâncias, é natural que a vítima busque a tutela jurisdicional para obter a reparação do dano sofrido.

A questão que então se coloca é particularmente relevante: o simples fato de o prejuízo ter ocorrido autoriza concluir que a instituição financeira deva responder por ele, ainda que tenha observado integralmente todos os deveres de segurança impostos pela regulação?

A resposta, a meu ver, não pode prescindir da análise do ambiente regulatório em que os fatos ocorreram.

É precisamente nesse ponto que se revela a tensão entre a racionalidade regulatória e determinados entendimentos consolidados na jurisprudência. A súmula 479 do STJ afirma que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Não se discute a importância histórica desse enunciado nem a necessidade de assegurar efetiva proteção aos consumidores. A questão é outra.

A crescente sofisticação tecnológica das fraudes e a evolução dos mecanismos regulatórios de prevenção impõem que a aplicação desse entendimento seja realizada à luz das circunstâncias concretas e do efetivo cumprimento dos deveres regulatórios impostos às instituições financeiras.

Em outras palavras, parece-me insuficiente reconstruir o nexo de causalidade abstraindo-se completamente da disciplina regulatória que organizou a atividade econômica e definiu os padrões objetivos de diligência exigíveis dos agentes regulados.

Se a instituição financeira demonstrar que observou integralmente os protocolos de segurança determinados pelos órgãos competentes, esse fato deve assumir relevância jurídica na apreciação de sua responsabilidade. Não porque a observância da regulação constitua causa automática de exclusão do dever de indenizar, mas porque ela representa elemento indispensável para aferir se o dano efetivamente decorreu de comportamento imputável à instituição ou de circunstâncias alheias à sua esfera de controle.

Sob essa perspectiva, a regulação deixa de ser elemento periférico da controvérsia para tornar-se componente essencial da análise do próprio nexo causal.

Essa conclusão não reduz a proteção do consumidor. Ao contrário. Apenas desloca a investigação para seu verdadeiro objeto: a identificação da causa juridicamente relevante do dano.

4. A causalidade adequada como ponto de encontro entre regulação e responsabilidade civil

É justamente nesse contexto que a teoria da causalidade adequada assume especial importância.

Sem ingressar nas conhecidas divergências doutrinárias acerca das diversas teorias do nexo causal, parece-me que a disciplina da responsabilidade civil constante do Código Civil aproxima-se da concepção segundo a qual somente pode ser considerada causa juridicamente relevante aquela que, segundo um juízo de normalidade, era objetivamente apta a produzir o resultado danoso.

Essa perspectiva oferece importante critério para harmonizar a disciplina da responsabilidade civil com a racionalidade própria da regulação.

Com efeito, se determinado agente econômico observou integralmente os padrões de conduta estabelecidos pelo sistema regulatório e, apesar disso, o dano decorreu de comportamento extraordinário, imprevisível ou predominantemente atribuível à atuação da própria vítima ou de terceiro, torna-se difícil afirmar que sua conduta tenha constituído causa juridicamente adequada do resultado.

A responsabilidade civil não pode ser construída mediante abstração das circunstâncias concretas em que o dano ocorreu. Muito menos pode ignorar o grau de diligência objetivamente exigido daquele que desenvolve atividade regulada.

Essa observação ganha ainda maior relevo quando se considera o disposto no art. 945 do CC. Ao determinar que a indenização seja fixada levando em consideração a concorrência culposa da vítima, o legislador reconhece que a reconstrução do nexo causal exige exame da conduta de todos os envolvidos no evento danoso.

Nos casos de fraude eletrônica, essa diretriz revela-se particularmente importante.

Se a instituição financeira cumpriu integralmente os deveres regulatórios de segurança e, não obstante isso, o consumidor voluntariamente forneceu senhas, códigos de autenticação ou autorizou operações mediante ardil cuidadosamente elaborado por terceiros, não parece compatível com a teoria da causalidade atribuir exclusivamente à instituição financeira a responsabilidade pelo resultado.

Isso não significa transferir ao consumidor os riscos inerentes à atividade bancária. Significa apenas reconhecer que a responsabilidade civil deve refletir, com fidelidade, a efetiva contribuição causal de cada participante para a produção do dano.

A análise do nexo causal, portanto, não pode prescindir da consideração dos parâmetros técnicos estabelecidos pela regulação. Eles representam justamente a objetivação do dever de cuidado exigível dos agentes econômicos que atuam naquele setor.

Quando o julgador deixa de considerar esse dado, corre o risco de formular uma decisão formalmente correta sob determinadas categorias tradicionais da responsabilidade civil, mas materialmente incompatível com a lógica preventiva que inspira todo o sistema regulatório.

É precisamente essa incompatibilidade que compromete a segurança jurídica.

5. A linguagem como condição do diálogo institucional

Há, por fim, um aspecto frequentemente negligenciado, mas que desempenha papel decisivo na aproximação entre regulação e jurisdição: a linguagem.

Os órgãos reguladores desenvolvem sua atividade em ambiente de elevada especialização técnica. Suas decisões são formuladas a partir de conceitos provenientes da economia, das finanças, da tecnologia da informação, da engenharia, da ciência de dados e de outros campos do conhecimento cuja terminologia nem sempre é familiar aos operadores do Direito.

O sistema de justiça, por sua vez, continua a expressar-se, em larga medida, por meio de categorias jurídicas tradicionais e de uma linguagem frequentemente hermética, construída ao longo de décadas de evolução dogmática. Essa linguagem é naturalmente adequada à solução de conflitos jurídicos, mas nem sempre consegue apreender, com suficiente precisão, a lógica que inspira a disciplina dos setores regulados.

Não se trata apenas de uma diferença terminológica. Trata-se da convivência entre duas formas distintas de compreender a mesma realidade.

O regulador preocupa-se, sobretudo, com o funcionamento do sistema, a prevenção de riscos e a construção de incentivos capazes de orientar comportamentos futuros. O juiz, legitimamente, concentra sua atenção na solução do conflito concreto que lhe é submetido. Quando essas duas perspectivas deixam de dialogar, a incompreensão torna-se inevitável.

A superação desse distanciamento exige esforço recíproco. Os órgãos reguladores devem tornar suas decisões cada vez mais transparentes e acessíveis ao sistema de justiça. Da mesma forma, a magistratura, a advocacia, o Ministério Público e toda a comunidade jurídica precisam incorporar, com maior intensidade, a racionalidade própria dos ambientes regulados.

Em uma sociedade crescentemente complexa, a interdisciplinaridade deixou de constituir atributo desejável para converter-se em verdadeira exigência institucional.

Conclusão

O Estado Regulador alterou profundamente a forma de atuação do Poder Público. A disciplina normativa de setores econômicos altamente especializados tornou-se elemento essencial para o funcionamento da economia contemporânea e para a concretização de valores constitucionais relevantes.

Essa transformação, contudo, somente produzirá plenamente os resultados que dela se esperam se houver efetiva aproximação entre a atividade regulatória e a atividade jurisdicional.

Não se defende, evidentemente, qualquer redução da independência do Poder Judiciário, tampouco a atribuição de caráter absoluto às escolhas realizadas pelos órgãos reguladores. O controle jurisdicional permanece indispensável em um Estado Democrático de Direito.

O que se propõe é algo diferente.

Quando a controvérsia envolver atividade submetida a intensa disciplina regulatória, a reconstrução jurídica do caso concreto deve levar seriamente em consideração a racionalidade técnica que orienta esse ambiente normativo. A regulação não constitui elemento estranho ao litígio; integra o próprio contexto em que os fatos ocorreram e, por isso, deve influenciar a compreensão do dever de cuidado, da causalidade e, consequentemente, da responsabilidade.

A segurança jurídica depende da coerência do sistema. Não parece compatível com esse ideal que a regulação imponha determinados padrões objetivos de diligência e que, posteriormente, esses mesmos padrões sejam tratados como juridicamente irrelevantes quando o conflito é submetido ao Poder Judiciário.

Mais do que um problema de interpretação, está em jogo a própria harmonia entre instituições chamadas a realizar, por caminhos distintos, os mesmos valores constitucionais.

Em última análise, o êxito do Estado Regulador não depende apenas da qualidade da regulação nem apenas da qualidade das decisões judiciais. Depende, sobretudo, da capacidade de ambas dialogarem entre si.

É precisamente nesse diálogo institucional que reside uma das mais importantes condições para a construção de um ambiente de estabilidade, previsibilidade e confiança, indispensável ao desenvolvimento econômico e à efetividade do próprio Estado de Direito.