As consequências do consequencialismo: Modulação de efeitos

Sim, é mais uma opinião sobre modulação de efeitos em matéria tributária. Necessária, no entanto.

É cada vez mais comum a aplicação de modulação de efeitos para que decisões favoráveis ao contribuinte passem a valer apenas a partir da data da publicação da ata de julgamento, ressalvadas ações ajuizadas antes disso e créditos tributários ainda em aberto ou em discussão administrativa.

E a modulação raramente é aplicada por eventual mudança de entendimento jurisprudencial. Não, a justificativa é, via de regra, a consequência arrecadatória e os valores que deveriam ser desembolsados pela fazenda pública, caso não fossem modulados os efeitos. A justificativa é, assim, sobretudo, consequencialista.

Por sua vez, o consequencialismo é uma forma de se interpretar o direito a partir da análise das consequências que podem ser geradas por uma decisão. No caso, as consequências analisadas pelos tribunais superiores se referem, quase que exclusivamente, aos impactos ao patrimônio público.

Sem entrar no mérito de o consequencialismo ser um fundamento jurídico válido ou não em uma análise técnica de ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinada cobrança, fato é que esta técnica e amplamente utilizada nos tribunais superiores. Assim, sendo fato que o consequencialismo é utilizado, este deve, ao menos, ser utilizado com uma visão mais ampla das consequências. Explico.

Não é novidade que a modulação de efeitos vem criando um maior número de ajuizamento de ações por parte do contribuinte, com a consequente sobrecarga do poder judiciário. Isso porque, para ressalvar seu direito de reaver indébitos do passado, os contribuintes vêm, cada vez mais, ajuizando ações para discutir temas tributários que serão julgados em repercussão geral ou em rito de recursos repetitivos.

Agora, o que causa mais desconforto é a consequência que podem causar outros tipos de modulação de efeitos.

No julgamento do tema 118, que discutiu a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, foi cogitada, pelo ministro André Mendonça, uma modulação de efeitos diferente daquela que vem sendo aplicada pelo STF: modular efeitos da decisão, ressalvando apenas aqueles contribuintes que não fizeram o pagamento do tributo considerado inconstitucional.

Ora, nesse tipo de modulação, nem mesmo o ajuizamento prévio de ação resguardaria o direito do contribuinte de repetir o indébito passado. E quais problemas esse entendimento causaria? Muitos.

Primeiro, a própria insegurança jurídica. A abrupta mudança na forma de modular os efeitos e a desconsideração, por completo, de uma ação judicial trazem insegurança aos contribuintes e às próprias instituições, em especial ao Poder Judiciário.

Segundo, que a nova estratégia para se resguardar da modulação seria o não pagamento de tributos, seja pelo mero não pagamento, seja pelo aproveitamento de liminar ou tutela em ação judicial. Isso, por si só, já seria um problema de arrecadação. Se a nova estratégia é não pagar, os próprios entes públicos terão sua arrecadação diminuída. Desta forma, em nome da salvaguarda do caixa dos entes públicos, a consequência pode vir a ser a própria redução da arrecadação.

Assim, é necessário medir as consequências do consequencialismo. Isto é, quando se utiliza um entendimento consequencialista, como a “preservação da higidez do ciclo orçamentário”, devem ser avaliados outros pontos, como as consequências da própria modulação dos efeitos, para que se preserve, em especial, a segurança jurídica e a confiança no Poder Judiciário. Não há ato sem consequência, e não há direito sem responsabilidade.