Eletropostos: ICMS ou ISS na recarga de veículos elétricos?

A popularização dos veículos elétricos trouxe o antigo debate tributário acerca do campo de incidência do ISS e do ICMS, se a recarga em eletropostos deve ser tributada pelo imposto municipal ou estadual.

À primeira vista, chama atenção a incidência do ICMS em virtude do art. 155, § 3º, da CF/88, que afasta a incidência de outros impostos, além do ICMS, sobre as operações relativas à energia elétrica, e o STJ há mais de 30 anos qualifica a energia elétrica como mercadoria, por ser produzida para ser alienada em operação de mercancia (REsp 38.344/PR). 

Nessa perspectiva, o fornecimento da energia diretamente na bateria do veículo não descaracterizaria a circulação da mercadoria.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em duas soluções de consulta formuladas por postos de combustíveis (dentre elas, a resposta à consulta 31.007/24), concluiu que a comercialização de energia elétrica por meio de estação de recarga de veículos elétricos, destinada a pessoa física ou jurídica com objetivo específico de recarga de veículo, é atividade sujeita ao ICMS, que incide sobre o valor cobrado do consumidor. O fisco paulista orientou, ainda, a emissão de nota fiscal antes da saída da energia, assegurando ao eletroposto o crédito do imposto nela destacado. 

Os estados de Minas Gerais (solução de consulta 35/25) e Santa Catarina (consulta COPAT 76/24) seguiram a mesma direção.

Todavia, alguns Municípios, como São Paulo, entendem que a recarga configura prestação de serviço sujeita ao ISS, com enquadramento no subitem 14.01 da lista anexa à LC 116/03, que menciona a “carga e recarga” de veículos. 

Para o fisco paulistano, a resolução normativa 1.000/21 da ANEEL reforça que a atividade “deve ser tributada exclusivamente pelo ISS”, fundamentando que a própria agência reguladora, desde a resolução normativa 819/18, cujas disposições foram mantidas pela resolução normativa 1.000/21, trata a recarga como serviço distinto, que utiliza a energia elétrica como insumo. 

Assim, entende o município que o usuário remunera um conjunto de utilidades (equipamento, manutenção, software de pagamento e espaço físico), usualmente cobrado por hora de uso acrescida de tarifa fixa. Ademais, o eletroposto é unidade consumidora de energia elétrica, de modo que o ICMS já incide na etapa anterior, quando da aquisição da energia, e não deveria ser novamente exigido sobre a recarga oferecida ao usuário.

De um jeito ou de outro, é certo que nenhuma das posições está livre de objeções, notadamente em virtude de a regulação da ANEEL ter caráter setorial e não produzir, por si só, efeitos tributários, ao passo que o fornecimento de energia ao usuário final atrai a proteção constitucional de incidência do imposto mercantil.

O impacto da discussão é relevante uma vez que o ISS é recolhido às alíquotas de 2% a 5%, sem que haja o creditamento, enquanto o ICMS tem alíquotas que, em média, variam de 18% a 21%, com possibilidade de o contribuinte se creditar dos valores do imposto na entrada.

A solução passa pela qualificação da operação, isto é, se a recarga caracteriza circulação de mercadoria (fornecimento de energia) ao consumidor final ou se a energia é apenas o meio (insumo) para a prestação de um serviço, restando ao contribuinte dirimir a controvérsia no Poder Judiciário, a exemplo do que ocorreu com os conflitos de competência envolvendo o software e os medicamentos manipulados. 

Enquanto isso, o proprietário do eletroposto convive com o risco de dupla exigência sobre a mesma operação.

Nesse ponto, vale assinalar que a reforma tributária tende a esvaziar a disputa, com a substituição integral do ICMS e do ISS pelo IBS a partir de 2033. Até lá, contudo, a controvérsia permanece aberta.