Tema 940 do STF: As divergências que sobrevivem na saúde

1. O que o Tema 940 fixou e o que deixou em aberto

Em 14 de agosto de 2019, o Plenário do STF julgou o RE 1.027.633/SP e fixou a tese do Tema 940 da repercussão geral¹:

"A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

A redação resultou de proposta do ministro Ricardo Lewandowski, acolhida por maioria. Ficaram vencidos, quanto à tese, o relator, ministro Marco Aurélio, e os ministros Edson Fachin e Luiz Fux¹.

A premissa é conhecida. A vítima demanda o Estado ou a prestadora de serviço público, que respondem objetivamente (art. 37, § 6º, CF/88²). O agente responde apenas em regresso, e somente se provado dolo ou culpa.

Na saúde, a consequência prática é direta. O médico que atende pelo SUS e é incluído como réu deve ser excluído da ação por ilegitimidade passiva, com extinção do processo sem resolução do mérito em relação a ele (art. 485, VI, CPC³).

Duas advertências, antes de prosseguir. A primeira: a exclusão do processo por ilegitimidade passive, por natural, não é absolvição ou juízo de improcedência, tecnicamente falando. Não há avaliação judicial sobre a correção do atendimento, mas apenas sobre quem deve responder diretamente à vítima. A segunda: nada impede que o paciente inclua o médico no polo passivo. O profissional será citado e terá a faculdade de se defender no prazo.

O problema está na moldura da tese. Vamos lá: a tese fala em agente público. E fala também em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

Ocorre que o médico do SUS raramente é servidor estatutário. Pode ser empregado de hospital filantrópico, residente, plantonista contratado por organização social ou sócio de uma pessoa jurídica contratada pelo ente público (que, aliás, parece ser a situação mais corriqueira).

A questão que se coloca é a seguinte: até onde vai a proteção (ou prerrogativa, se se adotar a concepção técnica) do Tema 940 quando o vínculo do médico com o serviço público não é direto?

Sete anos depois, a resposta ainda não é uniforme. Há ao menos três pontos de divergência: (i) se o médico sem vínculo estatutário se equipara a agente público; (ii) se a proteção alcança o atendimento pelo SUS em hospital privado conveniado, como as Santas Casas; e (iii) se a pessoa jurídica constituída pelo médico pode ser demandada no lugar dele.

2. O médico sem vínculo estatutário é agente público?

A distinção conceitual precede a resposta. Agente público em sentido estrito é o servidor, ocupante de cargo ou emprego público. Agente público em sentido amplo é todo aquele que exerce função pública, qualquer que seja a forma do vínculo.

O Tema 940 trabalha com o sentido amplo. Defende-se que o critério é funcional, e não estatutário. Há ao menos três fundamentos para essa conclusão.

(i) O próprio art. 37, § 6º, CF/88² imputa às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público os danos que "seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros". Os agentes de uma prestadora privada não são servidores. Se a Constituição os chama de agentes, o vínculo estatutário não pode ser requisito para a incidência da tese.

(ii) O ordenamento já conhece a equiparação. O art. 327, § 1º, do CP⁴ equipara a funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Seria incoerente tratar o médico do SUS como agente público para puni-lo e como particular para retirar-lhe a garantia do Tema 940.

(iii) A expressão "nessa qualidade" desloca o foco para a natureza do ato. O que importa é se o atendimento foi prestado como serviço público de saúde, custeado pelo SUS, e não se o médico é estatutário, celetista, residente ou contratado.

Sucede que parte do TJ/SP não adota essa leitura.

Em 21 de setembro de 2023, a 2ª câmara de Direito Privado, no agravo de instrumento 2126140-45.2023.8.26.0000, entendeu que médico de instituição privada não se equipara a agente público pelo simples fato de o atendimento ter ocorrido pelo SUS⁵.

Na mesma linha decidiu a 8ª câmara de Direito Privado em caso que chegou ao STJ (e lá foi revertido). A câmara do TJ/SP manteve a médica no polo passivo com dois fundamentos sucessivos: primeiro, o de que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa"; depois, o de que o hospital tinha natureza de pessoa jurídica de direito privado, de modo que a médica não seria agente público⁶.

Nenhum dos dois fundamentos resiste à tese vinculante. O primeiro confunde o critério de imputação com a legitimidade. A culpa do médico continua relevante, mas na ação de regresso, não na ação da vítima. O segundo inverte a tese. A natureza privada da entidade não é obstáculo ao Tema 940; é pressuposto da sua segunda parte, que menciona expressamente a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

3. O atendimento pelo SUS em hospital privado conveniado

A Constituição admite que instituições privadas participem do SUS de forma complementar, mediante contrato de direito público ou convênio, com preferência para as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos (art. 199, § 1º, CF/88²). A lei 8.080/1990 repete a fórmula ao disciplinar a participação complementar dos serviços privados (art. 24, parágrafo único⁷). É o caso das Santas Casas e dos hospitais filantrópicos, responsáveis por parcela relevante da assistência pelo SUS.

A questão é saber se o médico que atende pelo SUS nesses hospitais está sob a proteção do Tema 940.

A resposta é afirmativa, e hoje há entendimento do STJ nesse sentido.

Em 4 de maio de 2026, a terceira turma do STJ, por unanimidade, julgou o REsp 2.195.851/SP, relator ministro Moura Ribeiro⁶. A ação indenizatória fora proposta contra a Irmandade de Misericórdia do Jahu e uma das médicas que atendeu a vítima pelo SUS. O juízo de primeiro grau reconheceu a ilegitimidade da médica; a 8ª câmara de Direito Privado do TJ/SP a reincluiu, pelos fundamentos examinados no item anterior. O STJ restabeleceu a exclusão. O núcleo da ratio está neste trecho do voto:

"Quando um hospital privado firma convênio com o Poder Público para prestar serviços de saúde pelo SUS, ele atua como um delegado do serviço público. Consequentemente, os médicos que atuam nesse contexto, em nome do SUS, são considerados agentes públicos em sentido amplo para fins de responsabilidade civil."⁶

A turma concluiu que o tribunal de origem, "ao criar distinção não prevista na tese vinculante", contrariou os arts. 985, I, e 987, § 2º, do CPC.^3,6

O TJ/SP também tem decisões nesse sentido. Em 30 de março de 2026, a 29ª câmara de Direito Privado julgou a Apelação 1006920-44.2022.8.26.0602, relator desembargador César Augusto Fernandes⁸. Tratava-se de parto realizado pelo SUS no Hospital Santa Lucinda, em Sorocaba. A câmara reconheceu, de ofício, a ilegitimidade da médica, que atuou "na estrita qualidade de agente pública delegada", e examinou o mérito apenas em relação à fundação mantenedora do hospital⁸.

O cenário, contudo, exige três cautelas.

1. O acórdão do STJ é de turma e não foi proferido sob o rito dos repetitivos. Não integra o rol do art. 927 do CPC³. O que vincula é o Tema 940 (art. 927, III, CPC³); o REsp 2.195.851/SP indica como o STJ o aplica. A divergência nas câmaras paulistas pode persistir, mas o custo de sustentá-la aumentou, porque a recusa tende a ser reformada em recurso especial.
2. O STJ não examinou o vínculo da médica com o hospital. A ratio repousa no fato de o atendimento ter sido prestado "em nome do SUS". O dado decisivo, portanto, é o custeio público daquele atendimento específico, e não o contrato do profissional.
3. O mesmo hospital atende pacientes do SUS, de planos de saúde e particulares. Imagine que o mesmo médico, na mesma Santa Casa, opere um paciente pelo SUS pela manhã e um paciente de plano de saúde à tarde. A proteção alcança apenas o primeiro atendimento. No segundo não há serviço público, e a responsabilidade pessoal do médico segue o regime comum. Por isso a defesa precisa provar, com documentos, que o atendimento questionado foi prestado pelo SUS (p. ex., a Autorização de Internação Hospitalar e os registros de faturamento).

4. A pessoa jurídica constituída pelo médico pode ser demandada?

Muitos médicos prestam serviços a entes públicos, organizações sociais e hospitais conveniados por meio de pessoa jurídica. Com frequência, essa é a única forma de contratação oferecida.

Suscito, aqui, uma questão: a proteção que o Tema 940 confere ao médico alcança a pessoa jurídica da qual ele é sócio?

Não há precedente de tribunal superior que enfrente a questão de forma específica. O debate, por ora, é de construção argumentativa, e há duas leituras possíveis.

Uma primeira leitura sustenta que a pessoa jurídica, sobretudo a unipessoal, é mero instrumento de atuação do médico. Admitir a ação contra ela seria contornar o Tema 940: a sociedade seria condenada pelo ato do seu único sócio, exatamente o que a tese quis direcionar ao Estado ou à prestadora do serviço.

Uma segunda leitura parte do texto da tese. São legitimados passivos "o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público"¹. A pessoa jurídica contratada para prestar atendimento pelo SUS é, ela própria, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Não é a autora do ato; é a entidade à qual o ato é imputado. A tese não a exclui. Ao contrário, a nomeia como legitimada.

O posicionamento aqui adotado é o da segunda leitura, por dois fundamentos. (i) É a que se extrai do texto da tese e do art. 37, § 6º, CF/88². (ii) É a que respeita a autonomia patrimonial da pessoa jurídica (art. 49-A do CC⁹). O médico que opta por separar a sua personalidade da personalidade da sociedade, com as vantagens tributárias e contratuais que isso traz, dificilmente conseguirá desconsiderar essa separação para estender à sociedade a garantia que é sua.

A consequência prática merece atenção. O médico pessoa natural é excluído da ação, mas a sua pessoa jurídica pode permanecer no polo passivo. Mais do que isso: há risco de que se pretenda aplicar a ela o regime objetivo do art. 37, § 6º, CF/88². Ainda que se sustente que, em atos técnicos, a responsabilização depende da demonstração de falha do profissional, essa discussão será travada no mérito, e não na preliminar de ilegitimidade. O patrimônio pessoal do sócio, por sua vez, só é atingido nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC⁹).

Na prática forense, a questão aparece pouco, por uma razão de fato: o paciente e o seu advogado raramente sabem que o médico foi contratado por meio de pessoa jurídica.

Por isso, em regra, demandam o médico pessoa natural, que será excluído, ou apenas o ente público. Esse quadro tende a mudar. Quando o contratante é a Administração, o contrato e o contratado são divulgados no Portal Nacional de Contratações Públicas, condição de eficácia do contrato (art. 94 da lei 14.133/21¹⁰).

Conclusão

O Tema 940 não protege o médico pelo que ele é, mas pelo que ele faz. O critério é funcional: atendimento prestado como serviço público de saúde, custeado pelo SUS, qualquer que seja o vínculo do profissional e a natureza, pública ou privada, do hospital. É essa a leitura que o STJ adotou no REsp 2.195.851/SP, e é com ela que as decisões divergentes do TJ/SP terão de se haver.

A mesma lógica funcional explica o limite da proteção. Ela é do médico pessoa natural, autor do ato. Não se estende, por força da própria tese, à pessoa jurídica que ele constituiu e que presta o serviço público.

Disso decorrem quatro consequências práticas para o médico que atende pelo SUS:

(i) A citação deve ser respondida no prazo, com a ilegitimidade arguida em preliminar de contestação;

(ii) A preliminar deve vir acompanhada de prova de que aquele atendimento específico foi custeado pelo SUS;

(iii) Quem atua por meio de pessoa jurídica deve considerar que a sociedade pode ser demandada e verificar se o seu seguro de responsabilidade civil a abrange;

(iv) A exclusão não elimina o direito de regresso do Estado ou da prestadora, em ação própria, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF/88²). Na experiência forense, porém, a ação de regresso é pouco frequente.

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1. BRASIL. STF (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário 1.027.633/SP (Tema 940 da repercussão geral). Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em 14 ago. 2019. DJe 6 dez. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=940. Acesso em: 3 nov. 2026.

2. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

3. BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

4. BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

5. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (2ª Câmara de Direito Privado). Agravo de Instrumento 2126140-45.2023.8.26.0000. Julgado em 21 set. 2023. Consulta pelo número do processo em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 3 nov. 2026.

6. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial 2.195.851/SP. Relator: Min. Moura Ribeiro. Julgado em 4 maio 2026. DJEN 8 maio 2026. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?dt_publicacao=08%2F05%2F2026&num_registro=202500362976. Acesso em: 3 nov. 2026.

7. BRASIL. Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

8. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (29ª Câmara de Direito Privado). Apelação Cível 1006920-44.2022.8.26.0602. Relator: Des. César Augusto Fernandes. Julgado em 30 mar. 2026. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?casChecked=true&cdAcordao=20347359&cdForo=0. Acesso em: 3 nov. 2026.

9. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

10. BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 3 nov. 2026.

11. CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO (CNPq). Portaria 2.664, de 6 de março de 2026. Institui a Política de Integridade na Atividade Científica do CNPq. Disponível em: http://memoria2.cnpq.br/web/guest/view/-/journal_content/56_INSTANCE_0oED/10157/23142775?COMPANY_ID=10132. Acesso em: 3 nov. 2026.

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Nota de transparência

Este artigo foi elaborado com o auxílio de ferramenta de inteligência artificial generativa (Claude, da Anthropic), utilizada na adequação do texto, organização dos argumentos e na conferência das decisões citadas, sob revisão integral do autor, em observância à portaria CNPq 2.664/2026¹¹.