O limite da interpretação da lei pelo Poder Judiciário

Resumo

O presente artigo investiga os limites da atividade interpretativa do Poder Judiciário na aplicação da lei, situando-os na tensão entre a vinculação ao texto legal e a mediação hermenêutica do intérprete. Examina a passagem da exegese à hermenêutica filosófica, a moldura kelseniana e o debate sobre a discricionariedade judicial, os limites das técnicas decisórias de controle de constitucionalidade e a mutação constitucional como fronteira entre interpretação e reforma. Mediante pesquisa bibliográfica e análise de experiências dos Estados Unidos, Alemanha, Itália, Reino Unido, França e Canadá, bem como de precedentes selecionados do STF, propõe critérios de contenção fundados no sentido literal possível, na finalidade objetivamente identificável da lei e na fundamentação controlável das decisões. Sustenta a compatibilidade entre a competência legislativa primária e a função judicial de proteção da Constituição, desde que respeitados os direitos fundamentais, as reservas legais e os canais institucionais de resposta. Os desenvolvimentos normativos e jurisprudenciais são considerados até 30 de setembro de 2026.

1. Introdução

Toda aplicação da lei é, em alguma medida, interpretação. Não existe norma que se aplique a si própria, nem texto que dispense a mediação de quem o lê e o concretiza diante de um caso. Daí a constatação, tão trivial quanto incontornável, de que o juiz não é um autômato que extrai mecanicamente a solução do enunciado legislativo. Dessa constatação, porém, não se segue a conclusão oposta, a de que, sendo inevitável a interpretação, qualquer interpretação seria legítima. Entre o mito do juiz puramente declaratório e a hipérbole do juiz integralmente criador, há um vasto território que este artigo se propõe a percorrer: o dos limites.

A questão condutora pode ser enunciada de modo direto: onde termina a concretização legítima do direito posto e onde começa a sua criação judicial? A pergunta não é acadêmica. Dela depende a posição recíproca dos Poderes na arquitetura constitucional, a previsibilidade do direito e, em última análise, a questão de saber quem, numa democracia, detém a competência para realizar as escolhas políticas fundamentais que a vida em sociedade exige. O tema readquire urgência num contexto em que tribunais constitucionais por toda parte ampliam seu raio de ação e em que, no Brasil, a atuação do STF se tornou objeto de intensa controvérsia institucional.

O percurso aqui proposto vai do plano teórico ao institucional. Parte-se dos pressupostos hermenêuticos que tornam a interpretação necessária; examinam-se o texto como limite e as técnicas decisórias que aproximam o julgador da fronteira da legislação; analisa-se a mutação constitucional; distingue-se judicialização de ativismo; e cotejam-se experiências comparadas com precedentes selecionados do STF. A tese defendida é a de que existem limites identificáveis e operáveis à interpretação judicial, ancorados no sentido literal possível, na finalidade objetivamente identificável da lei e numa fundamentação mais rigorosa quando a decisão interfere em escolhas legislativas. Sua observância é condição da legitimidade da jurisdição constitucional.

2. Pressupostos hermenêuticos da exegese à viragem interpretativa

A história da interpretação jurídica revela sucessivas tentativas de conciliar a autoridade da lei com a necessidade de compreender seu sentido. A Escola da Exegese, associada à codificação francesa do século XIX, conferiu centralidade ao Código e à reconstrução da vontade legislativa. Essa caracterização, porém, deve ser tomada como síntese de uma tradição heterogênea, e não como descrição uniforme de todos os seus autores. O ideal de subordinação do aplicador à lei permanece relevante, embora não autorize reduzir a atividade judicial a uma operação mecânica.

Friedrich Carl von Savigny, ainda no século XIX, ofereceu o instrumental que até hoje organiza o trabalho do intérprete: os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático, aos quais a tradição posterior somaria o teleológico. É decisivo notar que, para Savigny, esses elementos não constituem métodos alternativos entre os quais o intérprete escolheria ao sabor da conveniência, mas momentos de uma única e indivisível operação. A advertência é atualíssima: a livre escolha do “método” conforme o resultado desejado é uma das vias mais comuns pelas quais a interpretação se converte em arbitrariedade disfarçada.¹

A viragem hermenêutica. A filosofia do século XX desferiu o golpe definitivo na ilusão exegética. Hans-Georg Gadamer, em Verdade e método, mostrou que não há compreensão sem pré-compreensão: o intérprete chega ao texto sempre já situado numa tradição, portador de expectativas de sentido que o próprio texto confirmará ou frustrará, num movimento circular. Não existe, pois, o “grau zero” da interpretação, o ponto de Arquimedes externo à história a partir do qual o sentido se daria de modo neutro. Compreender é já aplicar.²

Friedrich Müller desenvolveu uma teoria estruturante que distingue o texto da norma, ou Normtext, da norma jurídica concretizada. O texto constitui ponto de partida e limite do trabalho jurídico; a norma resulta da articulação entre o programa normativo, elaborado a partir dos dados linguísticos, e o âmbito normativo, composto pelos dados da realidade juridicamente selecionados.³ Essa construção dialoga com problemas da hermenêutica e preserva autonomia teórica em relação à filosofia de Gadamer. No Brasil, Eros Roberto Grau defende que a interpretação produz a norma aplicável e exige a consideração do direito como um conjunto, em oposição à leitura isolada de seus enunciados.⁴

Peter Häberle, por sua vez, alargou o círculo dos intérpretes: numa sociedade aberta, todos quantos vivem a Constituição são, em alguma medida, seus intérpretes,⁵ de modo que a jurisdição constitucional não detém o monopólio do sentido. E Konrad Hesse demonstrou que a Constituição possui força normativa própria, capaz de conformar a realidade, desde que a interpretação respeite os limites do que o texto comporta, sob pena de, ao forçá-lo, dissolver justamente a normatividade que se pretende afirmar.⁶

2.1 A moldura de Kelsen e o problema da discricionariedade

Hans Kelsen formulou o problema dos limites ao distinguir a interpretação cognoscitiva da interpretação autêntica. Na Teoria pura do direito, a norma superior deixa uma margem de indeterminação, figurada como uma moldura, dentro da qual a ciência jurídica identifica possibilidades de aplicação. A escolha realizada pelo órgão competente envolve um ato de vontade. Há, contudo, uma ressalva decisiva: Kelsen admite que a interpretação autêntica produza norma situada fora da moldura, que pode subsistir quando o ato não seja mais anulável. Sua teoria descreve a produção e a validade do direito, sem oferecer, por si só, um critério normativo suficiente de legitimidade democrática da escolha judicial. Por isso, a contenção defendida neste artigo não pode ser atribuída integralmente ao modelo kelseniano.⁷

Herbert L. A. Hart enfrenta o problema por outra via. A linguagem normativa possui textura aberta: há casos centrais, relativamente claros, e situações em que a aplicação da regra exige escolhas não inteiramente determinadas pelo direito preexistente. Nesses casos, Hart reconhece uma discricionariedade judicial limitada, e não uma liberdade arbitrária.⁸ Ronald Dworkin contesta a discricionariedade em sentido forte. Para ele, os casos difíceis devem ser decididos pela interpretação que melhor combine adequação à prática jurídica e justificação por princípios. O juiz ideal, Hércules, participa de um romance em cadeia, vinculando o novo capítulo à história institucional anterior. A tese da resposta correta exprime uma exigência de justificação, sem assegurar que toda controvérsia seja facilmente resolvida ou que haja consenso sobre seu resultado. Esse debate permanece central à discussão dos limites interpretativos.⁹

Lenio Luiz Streck, no constitucionalismo brasileiro, recusa a discricionariedade fundada na consciência individual do julgador. Sua Crítica Hermenêutica do Direito exige uma resposta constitucionalmente adequada, submetida à tradição jurídica, à coerência e à integridade.¹⁰ A crítica ao panprincipiologismo dirige-se à proliferação de enunciados apresentados como princípios sem demonstração de sua normatividade, especialmente quando servem para justificar resultados previamente escolhidos. Isso não permite concluir que todo princípio não expresso seja ilegítimo, nem desqualificar garantias positivadas, como a vedação à decisão surpresa, prevista nos arts. 9º e 10 do CPC. O problema está no uso de princípios sem fundamentação jurídica suficiente, e não em sua existência como categoria normativa.¹¹

3. O texto como limite do sentido literal possível à interpretação contra legem

Reconhecida a inevitabilidade da interpretação, é necessário distinguir a atribuição de sentido, a integração de lacunas e o controle de validade da lei. Uma tradição relevante da metodologia jurídica identifica no sentido literal possível um limite da interpretação em sentido estrito. Esse critério não constitui consenso universal nem dispensa a consideração do contexto sistemático e da finalidade da norma.

A interpretação extensiva amplia o alcance do enunciado dentro de suas possibilidades de sentido; a restritiva o delimita. Quando a solução ultrapassa essas possibilidades, sua legitimidade depende de fundamento distinto, como a integração autorizada pelo ordenamento ou o controle de constitucionalidade. A lacuna, por exemplo, pode justificar analogia, costumes e princípios gerais, nos termos do art. 4º da LINDB, mas não autoriza contrariar uma disciplina legal existente. A solução de antinomias também exige critérios jurídicos próprios. Afastar uma lei inconstitucional não equivale a interpretá-la contra legem: significa reconhecer a prevalência da Constituição, observados os requisitos processuais aplicáveis, inclusive a reserva de plenário do art. 97 da Constituição, quando incidente.

O sentido literal possível não é um critério matemático. As palavras têm zonas de incerteza, e a fixação de seus contornos exige interpretação. Ainda assim, o texto oferece um limite relevante: há leituras incompatíveis com o uso contextual dos termos e com a estrutura da disposição. Esse limite não identifica, sozinho, a melhor solução, mas permite excluir sentidos que não podem ser atribuídos ao enunciado. Sua avaliação deve ser sistemática e publicamente justificável.

O risco não se limita à interpretação contra legem expressamente assumida. Ele também aparece quando finalidades, valores ou princípios são invocados para alcançar um resultado incompatível com a disciplina legal, sem explicitar a operação jurídica realizada. A interpretação teleológica é legítima e necessária; sua utilização, porém, deve demonstrar a conexão entre a finalidade identificada e o sistema normativo. Quanto maior a distância entre a solução e o sentido imediato do enunciado, maior deve ser o esforço de justificação, sem que a intensidade argumentativa, por si só, autorize transpor uma reserva legal.

4. Os limites das técnicas decisórias da jurisdição constitucional

O manejo das técnicas decisórias em controle de constitucionalidade torna particularmente relevante a distinção entre atribuir sentido a uma lei, afastar sua incidência e suprir uma omissão. Cada operação tem pressupostos e limites próprios.

4.1 A interpretação conforme a Constituição e seus dois limites

A interpretação conforme a Constituição, ou verfassungskonforme Auslegung, recomenda que, entre leituras juridicamente possíveis de uma disposição, se adote a compatível com a Constituição, preservando o ato legislativo. A técnica encontra reconhecimento no art. 28, parágrafo único, da lei 9.868/1999. Na tradição alemã e em precedentes brasileiros, seus limites são o sentido literal possível e a vontade claramente reconhecível do legislador. Esta última deve ser reconstruída a partir da disciplina aprovada, de sua finalidade e de elementos históricos pertinentes, sem se confundir com a intenção pessoal de um parlamentar. Se a compatibilização exigir inverter uma escolha legislativa inequívoca, impõe-se discutir a invalidade da norma, em vez de apresentar sua substituição como mera interpretação.¹²

O Tribunal Constitucional Federal alemão reafirma que a interpretação conforme não pode contrariar o teor literal e a vontade claramente reconhecível do legislador, nem redefinir fundamentalmente o conteúdo normativo da disposição.¹³ O STF formulou limite semelhante na representação 1.417/DF, julgada em 9 de dezembro de 1987, sob a relatoria do ministro Moreira Alves. O respeito a esses parâmetros não resolve todas as controvérsias semânticas, mas exige que o tribunal demonstre por que a leitura adotada ainda pode ser atribuída ao texto examinado.¹⁴

4.2 A declaração de nulidade parcial sem redução de texto

Na declaração de nulidade parcial sem redução de texto, exclui-se uma aplicação ou hipótese de incidência inconstitucional, preservando-se a redação da disposição. Embora próxima da interpretação conforme, a técnica não se confunde necessariamente com ela: a primeira pode eliminar um campo de aplicação incompatível com a Constituição; a segunda seleciona ou delimita sentidos constitucionalmente admissíveis. A terminologia jurisprudencial nem sempre é uniforme. Em ambos os casos, a decisão deve identificar precisamente a norma ou aplicação afastada e o parâmetro constitucional violado, em lugar de remodelar a lei por preferência política do julgador.¹⁵

4.3 As sentenças aditivas e o dogma do legislador negativo

As sentenças aditivas constituem uma espécie das decisões manipulativas desenvolvidas na experiência italiana. Nelas, a Corte declara a inconstitucionalidade de uma disposição na medida em que deixa de prever conteúdo constitucionalmente exigido. A objeção institucional é evidente: o suprimento da omissão pode envolver escolhas próprias do legislador. A formulação clássica das rime obbligate, associada a Vezio Crisafulli, procura conter esse risco ao exigir que a solução acrescentada seja extraída do sistema, em vez de livremente inventada. A jurisprudência italiana posterior, contudo, flexibilizou a exigência de uma única solução constitucionalmente obrigatória, admitindo soluções constitucionalmente adequadas ancoradas no ordenamento. A teoria clássica permanece um referencial de contenção, mas não descreve, sozinha, todo o direito italiano contemporâneo.¹⁶

Subjacente a todas essas técnicas está o dogma clássico, de matriz kelseniana, segundo o qual o tribunal constitucional é “legislador negativo”: pode retirar normas do ordenamento (declarando-as inconstitucionais), mas não pode acrescentá-las. Esse dogma vem sofrendo progressiva flexibilização, sobretudo diante de omissões inconstitucionais que, não supridas, esvaziariam direitos fundamentais. A questão, portanto, não é se a Corte jamais pode atuar positivamente, mas sob que condições e com que ônus argumentativo, e, decisivamente, com que abertura à correção legislativa posterior.

5. A mutação constitucional como fronteira

A mutação constitucional consiste na alteração do sentido atribuído a uma disposição constitucional sem modificação de seu texto. Pode decorrer de mudanças interpretativas, práticas institucionais e transformações sociais. Sua legitimidade depende da compatibilidade com a Constituição e com as competências nela estabelecidas. O risco surge quando o conceito encobre uma reforma constitucional realizada à margem do procedimento de emenda previsto no art. 60.

A reclamação 4.335/AC ilustra essa fronteira. Os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau defenderam que a competência do Senado prevista no art. 52, X, da Constituição passara a ter função de publicidade, diante da atribuição de efeitos gerais às decisões do STF em controle difuso. Essa tese não se consolidou, naquele julgamento, como fundamento comum da maioria. A reclamação foi acolhida em contexto no qual a súmula vinculante 26, editada em 2009, forneceu fundamento para superar a resistência do juízo da execução à progressão de regime. O fundamento do desfecho, portanto, não foi uma aceitação majoritária inequívoca da mutação nem uma resolução superveniente do Senado. A controvérsia tampouco se encerrou em 2014: nas ADIns 3.406 e 3.470, em 2017, o STF conferiu efeitos gerais e vinculantes à declaração incidental de inconstitucionalidade de norma federal sobre amianto, no âmbito de processos de controle abstrato. Essa evolução exige distinguir a eficácia de precedentes, a vinculação processual e a competência textual do Senado, sem presumir que qualquer decisão incidental tenha automaticamente o mesmo regime de uma ação direta.¹⁷

6. Judicialização, ativismo e autocontenção

A distinção proposta por Luís Roberto Barroso entre judicialização e ativismo contribui para organizar o debate. A judicialização decorre, em grande medida, do desenho institucional, da constitucionalização de matérias e do acesso à Justiça. O ativismo designa uma postura proativa e expansiva de interpretação e atuação judicial. Essa distinção não torna a judicialização imune à crítica: seus incentivos, custos e efeitos também podem ser avaliados. Ela permite, porém, separar o ingresso de uma questão no Judiciário das escolhas metodológicas e institucionais feitas ao julgá-la.¹⁸

Carlos Alexandre de Azevedo Campos propõe cinco dimensões do ativismo judicial: metodológica, processual, estrutural ou horizontal, de direitos e antidialógica. A dimensão estrutural envolve a interferência judicial nas competências dos demais Poderes; a de direitos diz respeito à expansão de sua proteção; a antidialógica refere-se à resistência ao compartilhamento da construção constitucional. A tipologia permite examinar separadamente os fundamentos e os efeitos de cada forma de atuação, sem presumir que todas tenham a mesma legitimidade.¹⁹

Jeremy Waldron formula uma objeção democrática ao controle judicial forte de constitucionalidade em sociedades que reúnam pressupostos específicos: instituições democráticas e judiciais em funcionamento, compromisso difundido com direitos e desacordos de boa-fé sobre seu conteúdo. Nessas condições, questiona a superioridade de decisões de juízes não eleitos sobre deliberações de representantes políticos. Sua crítica não equivale a uma rejeição universal de toda forma de controle judicial, especialmente quando aqueles pressupostos falham. Para este artigo, dela se extrai uma exigência de justificação institucional: quanto mais a decisão judicial substitui escolhas políticas admissíveis, mais claramente deve demonstrar por que a intervenção é necessária para cumprir a Constituição.²⁰

Cass Sunstein e Adrian Vermeule acrescentaram a dimensão institucional muitas vezes ausente do debate. Segundo eles, não se pode discutir interpretação em abstrato, sem perguntar pelas capacidades institucionais do intérprete e pelos efeitos sistêmicos da doutrina adotada: uma teoria interpretativa atraente em tese pode produzir resultados ruins quando aplicada por juízes reais, com informação limitada, em larga escala.²¹ Daí a recomendação de minimalismo de Sunstein: decisões estreitas e rasas, que resolvem o caso sem pretender resolver de uma vez todas as questões subjacentes, deixando espaço para a deliberação democrática e para a correção futura.²²

Conrado Hübner Mendes contribui para a teoria dos diálogos institucionais ao examinar a relação entre direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. A ideia de rodadas sucessivas permite compreender decisões judiciais e respostas legislativas como etapas de uma construção institucional, sem atribuir monopólio definitivo do sentido constitucional a um único Poder. A abertura ao diálogo, contudo, não elimina a autoridade das decisões vigentes nem os limites constitucionais das respostas parlamentares. Seu valor está no potencial de aprimorar a justificação pública das escolhas.²³

7. Experiências comparadas de contenção e distribuição do poder interpretativo

7.1 Estados Unidos do judicial review ao fim da deferência Chevron

Marbury v. Madison, de 1803, constitui um marco do controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos e da afirmação da competência judicial para determinar o direito aplicável.²⁴ O debate interpretativo norte-americano reúne correntes diversas. O textualismo concentra-se no significado do texto legislativo; o originalismo busca, em uma de suas formulações, o significado público original da Constituição. Antonin Scalia foi um defensor de ambas as abordagens, que não devem ser tratadas como conceitos idênticos. As teorias de uma Constituição viva, por sua vez, reconhecem maior espaço para desenvolvimentos interpretativos ligados à mudança social.²⁵

Em Loper Bright Enterprises v. Raimondo, julgado em 28 de junho de 2024, a Suprema Corte superou a deferência Chevron com fundamento na Seção 706 do Administrative Procedure Act. A maioria, liderada pelo Chief Justice John Roberts, afirmou que os tribunais devem exercer juízo independente sobre o alcance da autoridade legal das agências. O placar foi de seis votos a dois em Loper Bright, do qual a Justice Ketanji Brown Jackson não participou, e de seis a três no caso associado Relentless. A decisão não exclui o peso persuasivo da experiência administrativa nem as delegações discricionárias reconhecidas pela lei. Seu efeito institucional pode ser lido como um deslocamento de poder interpretativo em direção aos tribunais, sem que isso constitua, por si só, demonstração de autocontenção judicial.²⁶

7.2 Alemanha a matriz da interpretação conforme

A experiência alemã combina o controle de constitucionalidade com a preservação da margem de conformação legislativa.²⁷ Além dos limites da interpretação conforme, são relevantes os pronunciamentos que advertem o legislador sobre a necessidade de aperfeiçoar determinada disciplina. O apelo ao legislador, ou Appellentscheidung, deve ser distinguido da declaração de incompatibilidade sem nulidade, eventualmente acompanhada da aplicação temporária de regras e de prazo para nova legislação. Essas técnicas têm pressupostos e efeitos distintos; não se pode reunir todas sob a ideia de que a Corte declara uma lei inconstitucional e simplesmente a mantém em vigor. A preocupação comum é compatibilizar a proteção constitucional com a competência parlamentar para escolher soluções admissíveis.²⁸

7.3 Itália sentenças aditivas e rimas obrigatórias

A experiência italiana evidencia tanto a criatividade das sentenças aditivas quanto a busca de limites à intervenção judicial. O paradigma das rime obbligate sustenta que a integração deve encontrar fundamento no sistema normativo. Em decisões como as sentenças 222/18 e 46/24, a Corte reconheceu que a inexistência de solução única não impede necessariamente a correção de uma violação constitucional, desde que haja solução constitucionalmente adequada e coerente com a legislação. A maior flexibilidade amplia a responsabilidade argumentativa do tribunal. Para a proposta de contenção deste artigo, a pluralidade de alternativas continua a recomendar deferência ao legislador, mas não pode ser apresentada como impedimento absoluto reconhecido pela jurisprudência italiana atual.²⁹

7.4 Reino Unido soberania parlamentar e declaração de incompatibilidade

O Human Rights Act de 1998 combina interpretação compatível com a Convenção Europeia de Direitos Humanos e declaração de incompatibilidade. A Seção 3 exige a primeira na medida do possível; a Seção 4 permite a determinados tribunais emitir a segunda sem invalidar a legislação primária nem interromper sua aplicação. A resposta pode ocorrer por deliberação parlamentar ou pelos mecanismos corretivos previstos na Seção 10.³⁰ A contenção britânica não é apenas literal: em Ghaidan v. Godin-Mendoza, de 2004, a Câmara dos Lordes admitiu leituras que ultrapassassem o significado linguístico ordinário, desde que preservassem as características fundamentais do esquema legislativo. O modelo ilustra uma distribuição específica de competências, que não deve ser transplantada automaticamente para o controle brasileiro.³¹

7.5 França e Canadá desconfiança e cláusula não obstante

Na França, a tradição associada a Montesquieu e à codificação buscou limitar o poder normativo dos juízes. O art. 5º do Code civil proíbe decisões de caráter geral e regulamentar sobre as causas submetidas ao julgador, sem suprimir o dever de julgar nem o desenvolvimento jurisprudencial. As réserves d’interprétation do Conseil constitutionnel condicionam a compatibilidade constitucional da disposição a determinada leitura e podem ter efeitos normativos relevantes.³² O Canadá oferece mecanismo diferente: a Seção 33 da Carta de 1982 permite ao Parlamento federal ou às legislaturas provinciais afastar expressamente a incidência da Seção 2 ou das Seções 7 a 15 sobre uma lei, por até cinco anos, com possibilidade de renovação. A cláusula não alcança todos os direitos da Carta e pode ser utilizada sem decisão judicial prévia. Sua existência demonstra uma opção constitucional específica de distribuição de poder, e não uma autorização geral de reversão parlamentar aplicável a outros sistemas.³³

8. Precedentes selecionados do STF

Os precedentes brasileiros mostram tensões entre limites interpretativos, proteção de direitos e resposta a omissões legislativas. A seleção a seguir não pretende demonstrar uma orientação uniforme de toda a jurisprudência do STF. Ela permite examinar decisões nas quais a Corte desenvolveu soluções com repercussão normativa e os argumentos institucionais favoráveis ou contrários a essa atuação.

Nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, julgados em 2007, o STF determinou a aplicação, no que coubesse, da lei 7.783/1989 às greves de servidores públicos, diante da omissão legislativa relativa ao art. 37, VII, da Constituição. O caso envolve a efetividade de direito constitucional cujo exercício dependia de regulamentação.³³ Já na ADO 26 e no MI 4.733, julgados em 2019, a Corte entendeu que condutas homofóbicas e transfóbicas se enquadravam na legislação de combate ao racismo enquanto não sobreviesse legislação específica. A maioria fundamentou a decisão no conceito constitucional de racismo; a controvérsia crítica consiste em saber se esse enquadramento permaneceu dentro do tipo legal ou ampliou indevidamente a incriminação. A análise deve enfrentar esse fundamento, em vez de presumir que a Corte reconheceu ter criado novos crimes.³⁵

No RE 635.659/SP, tema 506, julgado em 2024, o STF afastou os efeitos penais do art. 28 da lei 11.343/06 em relação à cannabis para consumo pessoal, preservando a ilicitude extrapenal. Fixou também presunção relativa de uso pessoal para a posse de até 40 gramas ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso legisle. A quantidade não constitui autorização de consumo nem fronteira automática entre uso e tráfico: outras circunstâncias podem afastar a presunção, e quantidades superiores não impedem o reconhecimento do uso pessoal.³⁶ O parâmetro confere conteúdo objetivo a uma avaliação que a lei subordinava a fatores concretos, suscitando debate sobre segurança jurídica e competência normativa. O ministro Edson Fachin sustentou, em seu voto, que a definição quantitativa caberia ao Legislativo. A crítica defendida neste artigo recai sobre a necessidade e os limites desse complemento judicial, sem presumir uma intenção legislativa de rejeitar qualquer critério numérico.³⁷

8.1 Diálogo e tensão entre os Poderes no caso do marco temporal

A controvérsia do marco temporal permite observar respostas sucessivas entre instituições. Em 2023, no RE 1.017.365/SC, tema 1.031, o STF afastou a exigência de ocupação indígena em 5 de outubro de 1988 como condição geral de reconhecimento dos direitos territoriais originários do art. 231 da Constituição.³⁸ O Congresso aprovou disciplina distinta na lei 14.701, de 20 de outubro de 2023, com posterior rejeição de parte dos vetos presidenciais e promulgação dos dispositivos correspondentes. A lei passou a ser objeto das ADIns 7.582, 7.583 e 7.586 e da ADC 87. A resposta legislativa reabriu o debate, mas não dispensou o exame da compatibilidade constitucional da disciplina aprovada.³⁹

O relator, ministro Gilmar Mendes, instituiu uma Comissão Especial que realizou 23 audiências entre agosto de 2024 e junho de 2025. No julgamento concluído em 18 de dezembro de 2025, o STF afastou dispositivos associados ao marco temporal, encaminhou ao Congresso o produto da Comissão e estabeleceu determinações transitórias relativas à omissão no cumprimento do art. 67 do ADCT. Em paralelo, o Senado aprovou a PEC 48/23 em dezembro de 2025, remetendo-a à Câmara. O episódio evidencia uma sequência de decisões e respostas, mas não prova, por si só, que houve consenso entre todos os participantes nem que o resultado ganhou legitimidade automaticamente. A qualidade do diálogo depende da participação efetiva dos povos afetados, da transparência e do respeito aos direitos constitucionais, inclusive aos limites materiais do poder de reforma.⁴⁰

8.2 O debate institucional contemporâneo e as decisões monocráticas

A dimensão individual das decisões também exige avaliação. Em divulgação de setembro de 2026, baseada no Relatório de Atividades de 2025, o STF informou ter proferido 94.934 decisões monocráticas naquele ano, aproximadamente 80% do total, incluindo numerosos atos de admissibilidade e andamento processual. O dado atualizado deve ser distinguido do balanço divulgado na sessão de encerramento de dezembro de 2025, que contabilizava 93.559 decisões monocráticas em 116.170 decisões. A proporção elevada, isoladamente, não demonstra ativismo ou irregularidade. O exame relevante é qualitativo: matéria decidida, fundamento da competência individual, urgência e rapidez do controle colegiado, sobretudo quando se suspendem leis ou atos de outros Poderes.⁴¹

Entre as propostas legislativas está a PEC 8/21, aprovada pelo Senado em 2023 e em tramitação na Câmara, onde aguarda criação de comissão temporária segundo a ficha legislativa consultada. O texto propõe restrições a decisões monocráticas que suspendam leis e determinados atos dos demais Poderes, além de regras para o exame colegiado. Prazos de referendo, requisitos de urgência e colegialidade podem representar aperfeiçoamentos institucionais, desde que preservem a tutela efetiva dos direitos. Diferente é a pretensão de subordinar a validade de decisões judiciais a uma chancela política geral do Parlamento, que exigiria exame à luz da separação de poderes e das cláusulas pétreas. Essa distinção analítica não autoriza atribuir à PEC, sem demonstração, todas as propostas de contenção discutidas no debate público.⁴²

9. Síntese propositiva sobre primazia legislativa, controle judicial e freios recíprocos

A proposta de contenção interpretativa deve preservar a competência legislativa primária de conformação da ordem jurídica e a função judicial de controlar a constitucionalidade e proteger direitos. Esses valores podem ser articulados mediante limites de competência, fundamentação pública e mecanismos de resposta institucional. Cinco critérios sintetizam a posição defendida.

Primeiro, o sentido literal possível e a finalidade objetivamente identificável da lei constituem parâmetros de vinculação na interpretação em sentido estrito. A história legislativa pode contribuir para sua reconstrução, sem substituir o texto aprovado nem prevalecer sobre a Constituição. Quando o resultado depender de integração ou invalidação, o tribunal deve assumir expressamente essa operação e demonstrar seus pressupostos. A moldura kelseniana auxilia a compreender a indeterminação, mas não equivale, por si só, a esse limite normativo de legitimidade.

Segundo, exige-se fundamentação mais rigorosa quando a decisão se distancia do sentido imediato do enunciado ou interfere intensamente em escolhas legislativas. O julgador deve identificar o parâmetro constitucional, explicar a insuficiência das alternativas menos invasivas e justificar a extensão e os efeitos da solução. A teoria da argumentação de Alexy contribui para organizar essa exigência. A crítica de Streck ao decisionismo oferece outro fundamento para a vinculação judicial, mas parte de pressupostos distintos e não se confunde com a ponderação alexyana. No direito brasileiro, os arts. 93, IX, da Constituição e 489, § 1º, do CPC impõem deveres concretos de fundamentação.⁴³

Terceiro, a intensidade do controle deve considerar as capacidades institucionais e a natureza da matéria. As reservas legais penais e tributárias restringem a criação judicial de obrigações e sanções, sem excluir o controle de leis que violem direitos. A proibição de analogia prejudicial ao acusado e de instituição de tributo sem lei não se confunde com a invalidação de uma incriminação ou de uma cobrança inconstitucional. A autocontenção deve incidir sobre escolhas que o sistema reserva ao legislador, e não servir de justificativa para deixar sem proteção uma garantia constitucional.

Quarto, entre soluções constitucionalmente adequadas e efetivas, deve-se preferir a que preserve maior espaço legítimo de deliberação legislativa. Apelos ao legislador, regimes transitórios e modulação podem contribuir para isso, conforme seus pressupostos e requisitos legais. A provisoriedade, porém, não sana uma intervenção sem fundamento constitucional. Como proposta normativa de contenção, recomenda-se que decisões aditivas se apoiem em soluções claramente extraíveis do sistema e explicitem por que a omissão não pode aguardar resposta legislativa. A pluralidade de alternativas exige especial prudência e abertura à revisão parlamentar constitucionalmente válida.

Quinto, a última palavra institucional pode ser compreendida como provisória, sem transformar a força das decisões em mera recomendação. O Legislativo pode editar nova disciplina ou propor emenda constitucional, mas permanece sujeito às regras de competência, ao controle de constitucionalidade e aos limites do art. 60, § 4º, da Constituição. O art. 102, § 2º, vincula os demais órgãos do Judiciário e a administração pública às decisões definitivas de mérito em ações diretas, sem congelar a função legislativa; isso não significa que qualquer reprodução de norma invalidada se torne constitucional. Os modelos britânico e canadense ajudam a pensar formas de interação, mas suas autorizações específicas não existem automaticamente no Brasil.

Compreendido nesses termos, o controle de constitucionalidade pressupõe o reconhecimento da competência legislativa e de seus limites constitucionais. Ao Judiciário cabe proteger a Constituição sem converter preferências pessoais em disciplina geral; ao Legislativo cabe deliberar e responder institucionalmente sem abolir garantias ou neutralizar a jurisdição. Os freios e contrapesos dependem da observância das competências e da possibilidade de fiscalização recíproca. O equilíbrio exigido pelo art. 2º da Constituição reúne autonomia funcional, responsabilização e proteção efetiva de direitos.

10. Conclusão

Os limites da interpretação judicial não formam uma fronteira inteiramente nítida e imutável. Isso não impede sua identificação e fiscalização. O sentido literal possível, a finalidade objetivamente identificável da lei e a fundamentação controlável oferecem parâmetros para distinguir a concretização legítima da substituição indevida de escolhas legislativas. A precisão exige também separar interpretação, integração e controle de constitucionalidade, sem atribuir a qualquer dessas operações uma liberdade ilimitada.

As teorias examinadas ajudam a esclarecer o problema, mas não convergem integralmente. Kelsen descreve a indeterminação e a produção normativa; Hart reconhece discricionariedade limitada; Dworkin e Streck formulam exigências de vinculação com fundamentos próprios; Alexy desenvolve critérios argumentativos; Sunstein e Vermeule enfatizam capacidades institucionais. O diálogo entre essas perspectivas permite formular critérios de controle sem apagar suas divergências. A legitimidade da decisão depende da competência exercida, da qualidade da fundamentação e de sua compatibilidade com a Constituição.

O direito comparado revela diferentes formas de distribuir o poder interpretativo e de responder às decisões judiciais. A interpretação britânica não é simplesmente literal; a cláusula canadense tem alcance constitucionalmente delimitado; a jurisprudência italiana flexibilizou o paradigma clássico das rimas obrigatórias; e a superação de Chevron redistribuiu competências entre administração e tribunais. Nenhum desses modelos oferece uma solução universal. A experiência brasileira, por sua vez, exige avaliar cada técnica e precedente em seus próprios fundamentos, evitando equiparar toda proteção judicial de direitos à usurpação legislativa.

A solução defendida preserva a competência legislativa primária e o controle judicial da constitucionalidade, submetendo ambos à Constituição. A possibilidade de resposta institucional não autoriza descumprir decisões vigentes nem superar cláusulas pétreas; exige novas deliberações juridicamente válidas e publicamente justificadas. A separação de poderes deve impedir que qualquer instituição converta sua competência em supremacia ilimitada. Esse compromisso permite reconhecer a inevitabilidade da interpretação e, ao mesmo tempo, exigir que o exercício do poder interpretativo permaneça controlável.

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Fontes eletrônicas consultadas em 30 de setembro de 2026.

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1. SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts. Band 1. Berlin: Veit und Comp., 1840, §§ 32-33. Os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático integram uma única operação interpretativa.

2. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. A pré-compreensão (Vorverständnis) e a fusão de horizontes inscrevem o intérprete na produção do sentido.

3. MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. A concretização articula programa e âmbito normativos, sem conferir liberdade irrestrita ao intérprete.

4. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. Sobre a produção da norma na interpretação e a necessidade de considerar o sistema jurídico.

5. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

6. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1991.

7. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, cap. VIII. A interpretação autêntica envolve um ato de vontade e pode produzir norma fora da moldura; a descrição dessa possibilidade não equivale à sua justificação democrática.

8. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, cap. VII. A “textura aberta” (open texture) da linguagem normativa gera uma “zona de penumbra” na qual o juiz exerce discricionariedade.

9. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002; e O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. A tese da “única resposta correta” (one right answer) e a metáfora do “romance em cadeia” (chain novel) opõem-se frontalmente à discricionariedade hartiana.

10. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017; e O que é isto? Decido conforme minha consciência? 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. A crítica ao “solipsismo” e ao decisionismo busca conter a discricionariedade mediante a exigência de uma “resposta constitucionalmente adequada”.

11. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. A crítica ao panprincipiologismo não elimina o dever de identificar o fundamento normativo de cada princípio. Sobre decisão surpresa, ver os arts. 9º e 10 da Lei nº 13.105/2015.

12. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. Sobre interpretação conforme e seus limites. Cf. Lei nº 9.868/1999, art. 28, parágrafo único.

13. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Decisão de 19 dez. 2023, 2 BvL 9/16, par. 43, com remissão, entre outros, a BVerfGE 8, 28 (34). Disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2023/12/lk20231219_2bvl000916.html. Acesso em: 30 set. 2026.

14. STF, Representação n. 1.417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 09.12.1987. Assentou-se que, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar seu sentido inequívoco, deve-se declarar a inconstitucionalidade, e não aplicar a interpretação conforme.

15. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. Sobre a interpretação conforme, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto e os limites do “legislador negativo”.

16. CRISAFULLI, Vezio. La Corte costituzionale ha vent’anni. Giurisprudenza costituzionale, 1976, p. 1694-1708. O paradigma clássico deve ser distinguido da evolução jurisprudencial registrada nas Sentenças nº 222/2018 e nº 46/2024 da Corte costituzionale.

17. STF. Rcl 4.335/AC, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 20 mar. 2014. Cf. notícia institucional Plenário conclui julgamento sobre decisão que impediu progressão de regime, de 20 mar. 2014; Súmula Vinculante nº 26, de 2009; ADIs 3.406/RJ e 3.470/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 29 nov. 2017. A rejeição da generalização da mutação em 2014 não autoriza desconsiderar a evolução posterior dos efeitos das declarações incidentais.

18. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, 2012. A judicialização é fato decorrente do desenho institucional; o ativismo é atitude, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição.

19. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014. A classificação compreende cinco dimensões: metodológica, processual, estrutural ou horizontal, de direitos e antidialógica. Cf. também a dissertação do autor, Dimensões do ativismo judicial no STF, UERJ, 2012.

20. WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale Law Journal, v. 115, p. 1346-1406, 2006. O argumento central pressupõe instituições democráticas e judiciais em funcionamento, compromisso com direitos e desacordo de boa-fé. Não se apresenta como rejeição incondicional de toda modalidade de controle judicial.

21. SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Michigan Law Review, v. 101, 2003. A interpretação não pode ser pensada sem atenção às capacidades institucionais dos intérpretes e aos efeitos sistêmicos (dynamic effects) das doutrinas adotadas.

22. SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 1999. O minimalismo recomenda decisões estreitas (narrow) e rasas (shallow), deixando questões fundamentais em aberto para a deliberação democrática.

23. MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. A teoria dos diálogos institucionais recusa a “última palavra” definitiva, concebendo a interação entre Cortes e Parlamentos como rodadas sucessivas (“provisórias”).

24. ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803).

25. SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997. Defesa do textualismo e do originalismo como antídotos contra a discricionariedade judicial.

26. ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. 369 (2024), julgado em 28 jun. 2024 com Relentless, Inc. v. Department of Commerce. Seis votos a dois no primeiro caso e seis a três no segundo; Jackson não participou de Loper Bright. A decisão preserva o valor persuasivo da experiência administrativa e o reconhecimento de delegações legais. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/23pdf/22-451_7m58.pdf.

27. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Decisão de 19 dez. 2023, 2 BvL 9/16, par. 43. Cf. nota 13.

28. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. Distinguir apelo ao legislador, declaração de incompatibilidade sem nulidade e disciplina temporária dos efeitos da decisão.

29. ITÁLIA. Corte costituzionale. Sentenças nº 222/2018 e nº 46/2024. Disponíveis em: https://www.cortecostituzionale.it/scheda-pronuncia/2018/222 e https://www.cortecostituzionale.it/scheda-pronuncia/2024/46. A evolução admite soluções constitucionalmente adequadas, ainda que não únicas, ancoradas no sistema.

30. REINO UNIDO. Human Rights Act 1998, ss. 3, 4 e 10. House of Lords. Ghaidan v. Godin-Mendoza [2004] UKHL 30, pars. 31-33. Disponíveis em: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42 e https://publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldjudgmt/jd040621/gha-2.htm.

31. TUSHNET, Mark. Weak courts, strong rights: judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008. A distinção entre controle “forte” e “fraco” (weak-form review) ilumina os modelos dialógicos.

32. MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Livro XI, cap. VI. FRANÇA. Code civil, arts. 4 e 5.

33. CANADÁ. Constitution Act, 1982, Canadian Charter of Rights and Freedoms, s. 33. O mecanismo alcança a Seção 2 e as Seções 7 a 15, com prazo de até cinco anos e possibilidade de renovação. Disponível em: https://www.justice.gc.ca/eng/csj-sjc/rfc-dlc/ccrf-ccdl/check/art33.html.

34. STF. MI 670/ES, red. p/ acórdão min. Gilmar Mendes; MI 708/DF, rel. min. Gilmar Mendes; MI 712/PA, rel. min. Eros Grau. Julgamentos em 25 out. 2007. A aplicação da Lei nº 7.783/1989 ao setor público foi determinada no que coubesse.

35. STF. ADO 26/DF, rel. min. Celso de Mello, e MI 4.733/DF, rel. min. Edson Fachin, julgamentos em 13 jun. 2019. A maioria fundamentou o enquadramento na compreensão constitucional do racismo, sem reconhecer a criação judicial de crime autônomo. O artigo examina criticamente sua compatibilidade com a legalidade penal.

36. STF. RE 635.659/SP, Tema 506, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 26 jun. 2024. Presunção relativa de uso pessoal para até 40 gramas de cannabis ou seis plantas fêmeas, sem eliminação da ilicitude extrapenal. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4034145&numeroTema=506.

37. STF. RE 635.659/SP. A posição de Fachin sobre a competência legislativa para definir parâmetros quantitativos foi registrada no voto apresentado em 2015 e nas etapas subsequentes do julgamento. Cf. notícia institucional Ministro Fachin vota pela descriminalização do porte de maconha para consumo próprio, de 10 set. 2015, e notícia de 6 mar. 2024 sobre a retomada do julgamento.

38. STF. RE 1.017.365/SC, Tema 1.031, rel. min. Edson Fachin. Rejeição do marco temporal em 21 set. 2023; conclusão da fixação das teses em 27 set. 2023.

39. BRASIL. Lei nº 14.701, de 20 de outubro de 2023. A promulgação posterior de dispositivos cujo veto foi rejeitado não altera a data original da lei. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14701.htm.

40. STF. ADC 87/DF e ADIs 7.582/DF, 7.583/DF e 7.586/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento concluído em 18 dez. 2025. Cf. andamento da ADI 7.583: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6824155. Sobre as 23 audiências, ver a notícia institucional entenda STF inicia nesta quarta 10 julgamento sobre Lei do Marco Temporal para demarcação de terras indígenas, de 10 dez. 2025. PEC nº 48/2023 aprovada pelo Senado em 9 dez. 2025 e remetida à Câmara.

41. STF. Maioria das decisões individuais do STF trata do andamento dos processos, 8 set. 2026: 94.934 decisões monocráticas em 2025, cerca de 80% do total. O balanço apresentado em 19 dez. 2025 registrava 93.559 monocráticas e 22.611 colegiadas. Os recortes de apuração não devem ser confundidos. Disponível em: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/maioria-das-decisoes-individuais-do-stf-trata-do-andamento-dos-processos/.

42. BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC nº 8/2021, ficha de tramitação, situação consultada em 30 set. 2026. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2410488.

43. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. As abordagens de Alexy e Streck são distintas. Cf. também CF, art. 93, IX, e CPC, art. 489, § 1º.