INSS - O Depósito em Recurso Administrativo - Novo capítulo de uma velha história

Leandro Cabral e Silva*

Em junho deste ano, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn nº. 1976 (clique aqui), proposta pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, e declarou inconstitucional o arrolamento de bens exigido pelo Fisco Federal nos termos do art. n°. 33, § 2º, do Decreto n°. 70.235/72 (clique aqui).

Este arrolamento correspondia ao oferecimento de bens, pelo contribuinte, à razão de 30% do débito discutido perante o Fisco Federal, como pré-requisito à interposição de recurso voluntário contra decisão desfavorável proferida pela primeira instância administrativa.

Os Ministros do STF enfrentaram o tema à luz do princípio democrático que deve prevalecer no procedimento administrativo, bem como do princípio da legalidade e dos direitos fundamentais inerentes ao direito de defesa do cidadão.

Em se tratando de controle concentrado de constitucionalidade, esta decisão produziu efeitos contra todos os contribuintes a partir da sua publicação - em 18.5.2007. Desde então, afigura-se ilegítima exigência do arrolamento de bens para admissão de recurso administrativo, sendo da mesma forma indevida a retenção de garantias prestadas sob tal fundamento.

Em razão do posicionamento do Supremo, a Receita Federal do Brasil, inclusive, expediu o Ato Declaratório Interpretativo - ADI/RFB nº. 9 (clique aqui), deixando de exigir aquela ilegítima garantia recursal e determinando às suas unidades regionais o cancelamento dos malfadados arrolamentos realizados pelos contribuintes.

Portanto, o arrolamento de bens exigido pelo Fisco Federal caiu. No entanto, ainda permanece sob disputa o depósito prévio exigido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para admissão de recurso administrativo.

Apesar de mencionado na decisão do STF (ADIn nº. 1976), o depósito prévio de 30% exigido pelo INSS, com a mesma finalidade que o arrolamento de bens, não foi declarado inconstitucional naquele julgamento.

Com efeito, o depósito prévio foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recursos Extraordinários (REs nº. 389.383 (clique aqui), nº. 390.513 (clique aqui), entre outros), nos quais aquela última instância declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do art. n°. 126 da Lei n.º 8.213/91 (clique aqui), dispositivos estes que prevêem o depósito prévio perante o INSS.

Mister observar que estas decisões aplicam-se somente às partes dos respectivos processos julgados e não a todos os contribuintes, uma vez que sua eficácia erga omnes depende, ainda, de Resolução do Senado.

Embalada nesta "deixa", a Receita Federal lançou mão da Portaria nº. 10.875/07, reafirmando a exigibilidade do depósito prévio de 30% como condição para o seguimento de recurso interposto em processos previdenciários, nestes termos: "Art. n°. 23. Em se tratando de NFLD ou Auto de Infração lavrado contra pessoa jurídica de direito privado ou sócio desta, o recurso somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova de depósito correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão."

Ocorre que, enquanto infralegal, este dispositivo não submete o ordenamento legal vigente, mas, sim, é a este submetido. Logo, em um cenário já bem delineado pelo Judiciário, do qual ecoa a inconstitucionalidade do depósito prévio, esta nova exigência traz consigo a mesma ilegitimidade já afirmada pela Corte Constitucional em diversas oportunidades.

No entanto, até que o STF aprecie este tema em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o afastamento desta exigência necessitará de provimento judicial neste sentido, que reconheça a já repetida afronta ao direito fundamental de defesa do contribuinte perpetrada pela exigência do depósito prévio.

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*Advogado do escritório Araújo e Policastro Advogados.

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