Análise econômica do direito aplicada ao dano moral

Nirio Lyma de Menezes Junior*

O tema do texto é o claro subdesenvolvimento do instituto dano moral, que salvo exceções, não esta acompanhando nossa evolução sócio-econômica. Debito esse atraso à aplicação exclusiva do binômio reparação/repressão para o arbitramento de indenizações relativas aos danos dessa natureza, esses critérios a muito alcançaram seus limites e não conseguem mais responder de forma razoável e efetiva as finalidades do instituto, tanto como resposta ao jurisdicionado como em reprimenda ao agressor.

Explico. Majoritariamente os responsáveis pela maior parte das ações envolvendo o instituto é Poder Econômico Privado ou Estatal. Essa conclusão é facilmente aferível através de uma simples pesquisa por amostragem em bancos de dados jurisprudenciais e limitada aos Acórdãos que reconhecem indenização a esse título. A pesquisa também revela o tarifamento promovido pelo Judiciário no valor das indenizações, que salvo exceções, são fixadas dentro de uma média de quinze a sessenta salários mínimos (convertidos em pecúnia por ocasião do julgamento).

O resultado da composição dessas variáveis demonstra que não houve redução do número de lesões, logo a conclusão é que o remédio não esta fazendo efeito. Ocorre que o Poder Econômico fez a lição de casa influindo no arbitramento das reparações e/ou se adaptando ao valor das condenações. Saliente-se o bom trabalho realizado através do símbolo/discurso "enriquecimento ilícito ou sem causa" etc, que exploram mais a subjetividade da repulsa religiosa a idéia de enriquecimento, do que o conceito técnico de reparação manejado por poderosa parcela da doutrina e jurisprudência. A adaptação por outro lado foi possível graças ao tarifamento das indenizações, que lastreou a análise de custo-benefício de alterar seus processos internos ou optar por sua manutenção, rateando e transferindo o custo das condenações ao preço de seus produtos e/ou serviços.

Acompanhando as conclusões acima fica claro que a eficiência Instituto esta comprometida necessitada da inserção de novas variáveis na operação de arbitramento judicial das indenizações, umas das alternativas em meu entendimento é a aplicação da Análise Econômica do Direito. Essa ferramenta é inclusive intuitivamente aplicada por alguns magistrados quando na fundamentação de seus julgados comunicam à ciência dos lucros anuais de bancos e de outras corporações e que de tais montantes poderiam ter sido dirigidas frações para a prevenção de lesões a esfera moral de seus consumidores ou terceiros, geradas por seus produtos ou serviços e arbitram ou majoram indenizações acima do teto jurisprudencial.

A Análise Econômica do Direito em grande medida foi desenvolvida pela Escola Econômica de Chicago, portanto não podendo ser acusada de socialista. É um instrumento de micro-economia, que analisa o direito sob prisma econômico e sua aplicação no arbitramento de indenizações é razoável. No atual estado arte o Direito deve ser instigado a conviver - de forma soberana - mas em condomínio com as demais ciências e buscar nelas ferramentas quando já não consegue com as suas dar uma solução eficiente aos problemas postos ao seu crivo.

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*Advogado