quarta-feira, 23 de setembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

Origem do Direito Administrativo

O direito administrativo surgiu na França no fim do século XVIII e início do século XIX, tendo seu reconhecimento como ramo autônomo do direito no início do processo de desenvolvimento do Estado de Direito, calcado no princípio da legalidade e da separação dos poderes.


Origem do Direito Administrativo

Larissa de Souza Gomes*

O direito administrativo surgiu na França no fim do século XVIII e início do século XIX, tendo seu reconhecimento como ramo autônomo do direito no início do processo de desenvolvimento do Estado de Direito, calcado no princípio da legalidade e da separação dos poderes.

Importante ressaltar que devido à criação do Estado de Direito e a sua conseqüente necessidade de garantir um mínimo de segurança na relação entre Administração Pública e os administrados, foi preciso criar ramos autônomos do direito para regular a relação supracitada, cabendo ao direito administrativo delimitar funções e organizar as idéias governamentais para assegurar os direitos decorrentes da mencionada relação, garantindo os interesses gerais da coletividade, chamados de interesse público.

Como dito, diante da necessidade de se organizar o Estado, surge o direito administrativo como um ramo autônomo do Direito Público, destinado à regular as atividades do Estado, ordenar os órgãos e os agentes, direitos e obrigações do Estado e os atos praticados pela Administração Pública no exercício do poder público, visando satisfazer os interesses públicos.

Assim, o direito administrativo originou-se na França, no período pós-revolucionário, com o Estado de Direito, em uma época tomada pela revolta existente em relação às idéias políticas que eram juridicamente aceitas.

Nesta época, buscava-se um critério ou uma ocasião específica para determinar quando seria necessária a aplicação do direito administrativo.

A primeira idéia que fundamentou a aplicação de Direito Administrativo foi a puissance publique1, ou seja, o poder do Estado em face dos administrados.

Posteriormente, Leon Duguit, na tentativa de substituir a puissance publique pelo conceito de serviço público, atribuiu a este a base do Direito Administrativo por serem serviços indispensáveis prestados pelo Estado com o fim de suprir as necessidades gerais da sociedade, podendo-se concluir que o "poder" é a base do Direito Administrativo, e que este visa a saciar os interesses da coletividade, sem deixar de regular as ações do Estado.

Todavia, referido entendimento foi seguido por uma crescente discussão que entendia que não somente o poder era a base do Direito Administrativo, mas também os deveres, já que estes correspondiam às funções do Estado de Direito, ou seja, garantir a proteção dos direitos coletivos e individuais. Atualmente, entende-se que o poder é o ato de cumprir um dever, e o dever é aquela ordem expressa nos textos de lei.

Os pensamentos de poder e dever foram frutos das idéias de Rousseau e Montesquieu, as quais colaboraram para a formação do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, Rousseau2 introduziu o princípio da igualdade entre todos e conseqüentemente a soberania popular, fundamentando este princípio sob a teoria de que os homens são iguais e livres perante a sociedade, de modo que para haver um Poder organizacional era necessário que todos renunciassem uma parcela de liberdade.

Isso porque, para Rousseau, todos os homens eram igualmente competentes para estarem no poder, todavia, considerando que não era possível uma detenção simultânea do poder, elegiam um representante para o exercício desta função. Deste modo, o Poder era visto como uma divindade ou resultado de determinado fato.

O pensamento de Montesquieu, segundo leciona Celso Antonio Bandeira de Mello3, era de que:

Todo aquele que detém Poder tende a abusar dele e que o Poder vai até onde encontra limites (...). Deveras, se o Poder vai até onde encontra limites, se o Poder é que se impõe, o único que pode deter o Poder é o próprio Poder. Logo, cumpre fracioná-lo para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Daí sua conclusão: cumpre que aquele que faz as leis, não as execute nem julgue; cumpre que aquele que julga não faça as leis nem as execute; cumpre que aquele que executa, nem faça as leis nem julgue. E assim se afirma a idéia de tripartição do exercício do Poder.

Isso produz o chamado sistema de "freios e contrapesos", o qual visa impedir a concentração de poderes, sendo que só o poder é capaz de intervir e limitar a atuação de outro.

Assim, considerando que o poder e o dever cumprem as funções de Estado de Direito, é importante expor seu significado, que para Hans Kelsen4, em sua obra "Teoria Pura do Direito" é:

"Estado de Direito" neste sentido específico é uma ordem jurídica relativamente centralizada segunda a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis - isto é, às normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo -, os membros do governo são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade de expressão do pensamento, são garantidas.

Deste modo, pode-se concluir que Estado de Direito é a centralização de um ordenamento jurídico independente e a garantia da proteção de determinados direitos coletivos e individuais. Daí que se pode afirmar que sem Estado Democrático de Direto, não há que se falar em Direito, considerando que referido Estado é marcado pela submissão à ordem jurídica - do Poder ao Direito, originando o ramo que disciplina e regula a organização e a relação jurídica entre a Administração Pública e os administrados.

Assim, os pensamentos que formaram o Direito Administrativo são exatamente aqueles que originaram o Estado Democrático de Direito, ou seja, os pensamentos de Rousseau e Montesquieu.

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1 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 22ª ed, 2007, p. 43

2 Ibidem, p. 47

3 Montesquieu, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. L'Esprit des Lois. Paris: Garnier Frères, Libraires Éditeurs, 1869, p. 142. Apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. cit., p. 47

4 Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 6ª ed, 2003, p. 346

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*Acadêmica de Direito





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Atualizado em: 1/1/1900 12:00

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