Os portos públicos e o marco regulatório portuário brasileiro

Patrícia Perrone Campos Mello*

Sem dúvida alguma, o ano de 2008 foi palco de importantes discussões sobre o marco regulatório portuário brasileiro, dentre as quais se destacou o debate acerca do regime jurídico aplicável aos terminais públicos e aos terminais privativos de uso misto. Muito se disse sobre a pretendida incapacidade de expansão dos terminais públicos e sobre a importância de ganhar eficiência e aumentar a participação da iniciativa privada no setor.

Concluído tal ano, é chegada a hora de fazer um balanço. E o que se nota é que as preocupações acima foram atendidas pelo modelo atual, essencialmente centrado em terminais públicos, explorados, contudo, por empresas privadas. Fica, portanto, a sensação de que os debates acalorados são produto, sobretudo, de incompreensão sobre o marco regulatório brasileiro, e de que o maior desafio é efetivamente conscientizar a sociedade sobre os avanços que ele tem proporcionado ao País.

De fato, a Lei 8.630/93 (clique aqui), Lei de Modernização dos Portos, previu a existência de dois tipos de terminais para a movimentação e armazenagem de mercadorias: os terminais de uso público e os terminais privativos. Os terminais de uso público constituem instalações voltadas à prestação do serviço público de movimentação e armazenagem de mercadoria aos usuários em geral. São explorados por empresas privadas, através da celebração de contratos com poder público, precedidos de licitação. Submetem-se às normas de direito público regedoras da matéria, mais rígidas e onerosas.

Os terminais privativos constituíam instalações voltadas, na origem, a possibilitar que empresas que produzissem grandes quantidades de mercadoria própria se encarregassem diretamente de sua movimentação e armazenagem portuária, a fim de racionalizar medidas de logística e de custos. Como o objetivo destes terminais era o auto-serviço, estavam sujeitos a mera autorização, sem prévia licitação, e sujeitavam-se ao regime jurídico de direito privado, sem os mesmos ônus do regime público.

A Lei nº 8.630/93 previu duas principais subespécies de terminais privativos: os terminais privativos de uso exclusivo, voltados exclusivamente para a movimentação de carga própria; e os terminais privativos, que, além da carga própria, poderiam movimentar carga de terceiros.

Foi com relação à última subespécie que apareceram as dúvidas recentemente dissipadas. Algumas empresas entendiam que seria possível instalar terminais privativos de uso misto apenas para movimentar carga de terceiros, ou para movimentar predominantemente carga de terceiros, como se tratassem de terminais públicos.

Outras compreendiam que, como subespécie de terminais privativos, os terminais privativos de uso misto deveriam ter por função principal a movimentação de carga própria, atuando com carga de terceiros apenas de forma acessória, para utilizar sua capacidade ociosa, e com a finalidade para a qual fora criada a modalidade privativa: otimizar custos, a fim de tornar sua mercadoria mais competitiva.

Alegou-se, então, que a movimentação de carga de terceiros de forma indiscriminada pelos terminais privativos implicaria na sua atuação com foco na prestação de serviço público, sem a realização de prévia licitação, como obriga a Constituição; observou-se, ainda, que, nesta hipótese, os terminais privativos estariam atuando como terminais públicos, categoria da qual a própria Lei de Modernização dos Portos os diferenciou.

Argumentou-se, por fim, que os terminais públicos, também explorados por empresas privadas, investiram US$ 1,5 bilhão no setor, desde o início do programa de arrendamentos, em 1995, gerando hoje 8.100 empregos diretos. O país, por sua vez, atingiu a movimentação de aproximadamente 4,4 milhões de unidades de contêineres em 2007 contra 1,8 milhão de unidades movimentadas no ano de 2000. Diante de tais números, observou-se, o modelo portuário atual, no qual os terminais públicos constituem figura central, seria extremamente bem sucedido, fundamental para o crescimento do comércio exterior experimentado pelo país.

Permitir que terminais privativos de uso misto fizessem concorrência aos terminais públicos em condições desiguais, já que os últimos se encontram submetidos a regime indiscutivelmente mais oneroso, acabaria por desestruturar o sistema existente, prejudicando o comércio exterior.

O assunto já havia sido objeto de apreciação pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, no passado, tendo ensejado a edição da Resolução 517/05, pela qual a agência esclareceu que os terminais privativos de uso misto (como espécie do gênero terminal privativo) deveriam atuar com foco em carga própria, comprovando que esta, por si só, justificaria a sua instalação.

Entretanto, a mencionada Resolução passou a ser questionada, sob o fundamento de que impedia a entrada de novos concorrentes no mercado. Cogitou-se, então, de alterá-la, iniciativa que, por sua vez, levou a Associação Brasileira dos Terminais Públicos de Contêineres - Abratec a mover uma ação, perante o STF, requerendo que este garantisse o respeito à Constituição, em especial no que se refere à disposição que exige prévia licitação para a delegação de serviços públicos.

Diante das incertezas criadas por tais discussões, a Secretaria Especial de Portos em conjunto com a Presidência da República, após amplos debates envolvendo todos os interessados, produziu o Decreto 6.620/08 (clique aqui). Publicada em outubro de 2008, a norma reafirmou o que já dispunha a Resolução 517/2005, diferenciando terminais públicos de terminais privativos de uso misto.

Quanto aos terminais públicos, o Decreto previu uma série de disposições que possibilitam ao particular provocar a abertura de novas licitações para expansão da capacidade portuária já existente, ampliando as possibilidades de atuação em parceria com a iniciativa privada. No que respeita aos terminais privativos, ratificou o entendimento de que deverão ter por foco a movimentação e armazenagem de carga própria, operando com carga de terceiros apenas residualmente.

Ainda com a intenção de atrair investimentos privados para o setor, o Decreto 6.620/08 regulamentou a concessão de novos portos públicos à iniciativa privada, permitindo que as empresas requeiram a abertura de licitação tanto para arrendar um terminal público em um porto já existente quanto para obter a concessão de um novo porto.

Tais medidas objetivam, por um lado, motivar a participação da iniciativa privada no setor e, por outro, preservar o modelo centrado nos terminais públicos, que tem sido capaz de absorver uma demanda crescente por serviços portuários, com lógica empresarial, mas sem retirar setor tão estratégico do controle do poder público. Representam, assim, o reconhecimento do sucesso do modelo atual.

kicker: Os terminais públicos, também explorados por empresas privadas, investiram US$ 1,5 bilhão no setor desde 1995

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*Sócia do escritório Campos Mello, Pontes, Vinci & Schiller Advogados