Compensação de jornada e abuso de direito

Vanessa Christina Lacerda*

Com intuito de proteger a jornada do trabalhador, o Instituto da Compensação encontra-se no art. 59 da CLT (clique aqui), por meio do qual dispõe que o excesso de horas de um dia seria compensado no outro dia, desde que não ultrapassasse o limite de 10 horas diárias.

A interpretação e sua aplicabilidade seguiam pacífica até a redação da MP 2.164-4, de 14 de agosto de 2001 (clique aqui), que alterou a redação do §2º do art. 59 da CLT, instituindo o Banco de Horas. A partir deste marco, a compensação de excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser exercida pela correspondente diminuição em outro dia, de modo que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho e não ultrapasse o limite de 10 horas por dia. Lembrando que sempre respeitando às 44 horas semanais previstas na CF/88 (clique aqui).

Sendo assim, interpretam-se duas espécies de Compensação, a tradicional e o Banco de Horas. Na primeira forma, entende a Doutrina ser aquela que, por força de Convenção Coletiva, um dos requisitos para o exercício da compensação, possui horário previamente ajustado. Neste caso, exemplifica-se com o aumento de trabalho nos dias de segunda-feira a sexta-feira pelo conseqüente descanso no sábado.

Mas o Banco de horas pode ser fixo ou não, tornando o zelo das empresas ainda maior. O Banco fixo prevê o aumento e a diminuição de jornada previamente, enquanto que o variável é decorrente da demanda. A questão versa justamente sobre o aviso prévio em relação à folga compensatória, pois a prática abusa dos Direitos dos trabalhadores, uma vez que não possui data para se programar e usufruir seu dia de folga ou até mesmo resolver problemas de cunho pessoal.

Ressalta-se também que a incerteza gerada pela ausência de horas determinadas excedentes, gera insegurança ao empregado, sendo as horas extras consideradas prejudiciais à saúde física e mental do empregado.

Desta feita, o banco de horas pode ser interpretado como abuso de direito, previsto no art. 187 do CC (clique aqui) e o acordo de compensação poderá ser considerado inconstitucional, ocasionando a nulidade do acordo.

Alguns pontos merecem destaque quando o assunto é banco de horas: o acordo deve ter a interveniência sindical, deve-se observar o prazo limite para compensação de horas, o prazo máximo para compensação das horas creditadas, entre outros.

Assim, vale alertar ao empregador que, em hipótese de ocorrência de descaracterização de Compensação, as horas ultrapassadas devem ser remuneradas como extra. Da mesma forma, será igualmente nulo o acordo caso ocorra trabalho aos sábados, dia em que foi ajustado o descanso em virtude da compensação.

Outrossim, em decorrência da aplicação da lei mais benéfica ao trabalhador, os acordos que não forem previamente pactuados ou descumpridos, acarretarão o pagamento das horas excedentes. Neste caso, é inevitável que as empresas sejam cautelosas ao aderir ao Banco de Horas, tendo as empresas que se ater às regras para elaboração de redação e negociação de Convenção Coletiva de Trabalho.

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*Advogada do escritório Miguel Neto Advogados Associados

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