A nova lei do MS e a concessão de liminares para a liberação de mercadorias importadas

William Roberto Crestani*

Luiz Fernando Dalle Luche Machado*

Publicada há cerca de um mês, a lei 12.016/2009 (clique aqui) foi editada com o intuito de trazer uma nova regulação para o Mandado de Segurança, cujo surgimento remonta à CF de 1934 (clique aqui) e que ao longo dos anos se tornou uma das principais ferramentas de resguardo de direitos perante o Poder Judiciário, especialmente na área tributária, que está constantemente sujeita ao arbítrio das autoridades fiscais e às ilegalidades e inconstitucionalidades normativas.

O objetivo declarado dessa nova regulamentação foi justamente atualizar a legislação sobre o tema e sistematizar uma matéria que vinha sendo regida por diversas leis esparsas, além de trazer regras que foram consolidadas pela jurisprudência no decorrer dos anos.

Um ponto específico da nova lei, porém, tem atraído a preocupação dos contribuintes em razão do seu potencial lesivo. Trata-se do artigo 7º, parágrafo 2º, que proibiu a concessão de liminar em Mandado de Segurança para determinadas situações, dentre as quais salta aos olhos aquela relativa à entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.

Assim, a princípio, um importador que tiver a sua mercadoria retida pelas autoridades aduaneiras não poderia se valer de uma liminar concedida em Mandado de Segurança para liberá-la imediatamente, procedimento que é relativamente comum hoje. Note-se, ainda, que essa vedação foi estendida para as ações ordinárias, nas quais é possível pleitear uma antecipação de tutela cujo efeito prático seria o mesmo da liminar.

Tal vedação não é nova e já era prevista na lei 2.770/56, que formalmente está em vigor até hoje. A principal explicação para a manutenção dessa regra, segundo divulgado pelos juristas que participaram da elaboração da nova lei, seria que questões como essa somente podem ser definidas em decisão final, já que as liminares seriam praticamente irreversíveis nesses casos e há que se resguardar o interesse público.

Referida proibição, no entanto, pode ser afastada pelo próprio juiz se requerido pelo contribuinte, em vista da patente inconstitucionalidade dessa regra. Frise-se, aliás, que essa flexibilização já vinha ocorrendo durante a vigência da Lei 2.770/56, sem a qual não teriam sido proferidas as inúmeras liminares que autorizaram a liberação de mercadorias estrangeiras apreendidas pela alfândega durante esse período, com exceção apenas dos casos de falsificação, contrabando ou quando o bem oferecesse risco para o consumo. Vale destacar, inclusive, que tivemos notícia de que recentemente já foram proferidas decisões liminares afastando a aplicação do artigo 7, parágrafo 2º, da lei 12.016/2009 e liberando mercadorias importadas que estavam retidas.

Nesse sentido, relembramos que a Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXV) expressamente prevê que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. O que se vê aqui, entretanto, é justamente o contrário, ou seja, uma exclusão da possibilidade do Poder Judiciário de agir diante de uma situação premente, o que é claramente inconstitucional.

Ademais, há que se destacar que o STF já consolidou o entendimento (súmula 323) de que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". Ora, a grande maioria das apreensões de mercadorias na alfândega ocorre justamente para exigir o pagamento de tributos em razão de divergência na classificação fiscal do bem ou no tratamento administrativo ao qual ele deveria se submeter, servindo a liminar justamente para afastar essa arbitrariedade de maneira célere, motivo pelo qual a proibição da sua concessão vai de encontro a Súmula 323 do STF.

Não podemos deixar de mencionar, ainda, que a impossibilidade de concessão de liminar para liberar mercadoria estrangeira apreendida afeta diretamente o exercício da atividade econômica do contribuinte, além de sujeitá-lo aos altos custos de armazenagem do bem até que seja proferida uma sentença, o que, além de não ser razoável, pois pode inviabilizar comercialmente a importação, também é vedado pelo artigo 170 da CF, que protege o livre exercício da atividade econômica. Inclusive, nas hipóteses de mercadorias perecíveis ou destinadas a uso urgente, existe um sério risco de a decisão final não ser eficaz.

Finalmente, vale ressaltar que em momento algum o interesse público será prejudicado pela suposta irreversibilidade da decisão liminar, uma vez que nesses casos existem procedimentos legais para a cobrança dos tributos eventualmente devidos, e o não retorno do bem liberado em razão do seu consumo ou da sua deterioração podem resultar na conversão em multa de eventual pena de perdimento aplicada, que, por sua vez, poderá ser exigida do contribuinte pelos meios legalmente adequados.

Desse modo, devem os contribuintes se atentarem aos argumentos acima para que possam pleitear o afastamento da aplicação da mencionada vedação e, conseqüentemente, possam liberar de forma imediata suas mercadorias importadas que tenham sido indevidamente apreendidas pelas autoridades alfandegárias.

_______________

*Associados da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

© 2009. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS