A nova redação da Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do TST e a sua inconveniência

Marco Antonio Aparecido de Lima*

Informou a área de comunicação do TST que a Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos elaborou a nova redação da Orientação Jurisprudencial 342 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1 - clique aqui), com o texto aprovado por unanimidade na última sessão do Pleno, no dia 16 de novembro de 2009.

Segue o novo texto da referida OJ:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO.

I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT - clique aqui e art. 7º, XXII, da CF/88 - clique aqui), infenso à negociação coletiva.

II - Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada."

O texto anterior da OJ 342 tinha a seguinte redação:

"OJ-SDI1-342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22/6/04 - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Portanto, o texto original foi convertido no item I, e foi acrescido o item II ao texto original.

O item II, acrescido ao texto, estabelece exceção à regra de invalidade de cláusula normativa que trate da exclusão ou redução do intervalo para repouso e alimentação. Assim, abre exceção de validade à clausula de redução do intervalo, quando se tratar de condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano.

As condições estabelecidas para validade do ajuste normativo, porém, são, segundo a nova regra:

a) a redução da jornada para sete horas diárias, ou quarenta e duas semanais;

b) a ausência de prorrogação de jornada;

c) a não redução de salários;

d) a concessão de "intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada."

Com o devido respeito à mais alta corte trabalhista, o texto acrescido não encontra amparo legal, seja por estabelecer condição especial a determinado segmento sem lei que a autorize, seja por criar uma inusitada e ilegal redução da jornada de trabalho, sem redução do salário, de oito para sete horas diárias ou de quarenta e quatro para quarenta e duas horas semanais tangenciando perigosamente a função legislativa.

Além disso, "cria" a obrigatoriedade de concessão de descansos menores ao final de cada viagem, sem lei que os defina e sem estabelecer maiores detalhes sobre tempo de duração de ditos intervalos menores e fracionários.

Ademais, ao apontar condições pré-estabelecidas obrigatórias, para validade de cláusula normativa, sem amparo em lei, nova OJ 342 fere garantia constitucional, em especial a contida no item XXVI, do artigo 7º, da CF, que garante o reconhecimento das convenções e acordos coletivos, aliás, como o próprio item I, também a fere.

Observe-se, igualmente, o descompasso entre a orientação do Colendo TST e o contido na Portaria 42, do MTb (de 28/3/2007), que revogou a Portaria 3.116, de 3/4/1989. Com efeito, a Portaria de 2007 possibilitou a redução do intervalo para repouso e alimentação de que trata o artigo 71 da CLT, desde que:

a) seja fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembléia geral;

b) os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado;

c) o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde do trabalho;

d) que a convenção ou acordo coletivo contenha cláusula que especifique as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total do período.

Ora, a Portaria referida estabeleceu todas as regras de proteção "de ordem pública", por força de sua competência constitucional pois, ao editá-la, o Ministro do Trabalho e Emprego nada mais fez que praticar ato de sua exclusiva competência, conforme previsto na CF, artigo 87, parágrafo único, inciso II, e no próprio artigo 71, parágrafo terceiro da CLT, como já tivemos oportunidade de demonstrar em rápido artigo denominado "A conveniência das novas regras para redução do intervalo para repouso e alimentação", publicado por Migalhas na edição de 12 de abril de 2007.

Além disso, como destacávamos naquele trabalho, a Portaria 42, atendeu à necessidade de rápida adaptação do processo produtivo às exigências de mercado, para manutenção da competitividade e dos postos de trabalho, além de estar em consonância com a CF, que determina sejam reconhecidas as convenções e os acordos coletivos de trabalho.

Para nós, o Colendo TST perdeu a oportunidade de acatar, sem restrições, o contido na Portaria 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, cancelando, simplesmente, a OJ 342 da SDI - I, ou adaptando-a à Portaria, dinamizando o trabalho nas empresas e os procedimentos administrativos do Ministério do Trabalho e Emprego, imprimindo ao artigo 71 da CLT aplicação mais condizente com a realidade vivenciada por empresas e trabalhadores.

Lamentavelmente preferiu o Colendo TST "remendar" a OJ 342 da SDI-1, criando regra que só poderia advir da lei, além da natureza discriminatória, ilegal e inconstitucional, quando poderia ter dado um importante passo em direção à lei e à modernidade.