O direito ao seguro-desemprego nos programas de demissões voluntárias (PDVs)

Salvador Evangelista Jr.*

I - Introdução

O benefício do Seguro-Desemprego é garantido pela CF (clique aqui) nas situações de desemprego involuntário e regulamentado por lei ordinária, que prevê a concessão do mesmo nos casos de dispensa sem justa causa.

Não obstante a clareza do mandamento previsto na lei, vem o TST negando esse benefício a trabalhadores que se desligam da empresa através dos chamados PDVs, os programas de demissões voluntárias. Nestes, o próprio trabalhador manifesta o desejo de ser dispensado em troca de vantagens oferecidas pela empresa, entre as quais o pagamento de verbas legais, uma vez que o desligamento se formaliza através de dispensa sem justa causa.

Nosso propósito é discutir o tema sob a perspectiva legal, independentemente de questionar o aspecto de justiça teoricamente inerente a qualquer norma. Assim, afastando a questão de ser justo, ou injusto, que um trabalhador interessado no desligamento se beneficie com recursos financeiros do Estado destinados a situações de desemprego, nos atemos, nesta análise, a comentar a matéria sob a perspectiva da ordem jurídica vigente.

II - As normas aplicáveis

1) A Constituição

O benefício do Seguro-Desemprego está previsto no art. 7º. da CF, que assim estatui:

Art. 7º. - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário

Ainda no plano constitucional, há outra previsão, contida no Art. 201, III, abaixo transcrito:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

2) A Legislação Ordinária

O benefício foi instituído pela lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990 (clique aqui), que, em seu art. 3º, a seguir transcrito, estabelece as condições de elegibilidade ao benefício:

Art. 3º Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:

I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data da dispensa;

II - ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses;

III - não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976 (clique aqui), bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei 5.890, de 8 de junho de 1973 (clique aqui);

IV - não estar em gozo do auxílio-desemprego; e

V - não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

Em seu artigo 10º, o mesmo diploma legal criou o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT e, no artigo 18, instituiu o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT, formado por representantes do governo, dos trabalhadores e dos empregadores, cujas competências foram disciplinadas no artigo 19.

3) A Resolução 467 do CODEFAT

Ainda no contexto da legislação, entendida em seu sentido mais amplo, é essencial registrar o disposto no art. 6º da Resolução 467 do CODEFAT, de 21 de dezembro de 2005 (clique aqui), que relativiza o direito ao benefício de seguro-desemprego, conforme texto abaixo:

Art. 6º - A adesão a Planos de Demissão Voluntária ou similar não dará direito ao benefício, por não caracterizar demissão involuntária.

Essa mesma Resolução dispõe sobre a documentação a ser entregue pelo empregador ao trabalhador dispensado sem justa causa (art. 13) e a documentação a ser submetida por esse trabalhador ao órgão do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE para solicitar o benefício (art. 15, caput). Finalmente, estabelece a competência de órgão desse Ministério para decidir pela concessão ou não do benefício (art. 15, pars. 1º a 4º). É importante observar que o mandamento previsto no art. 6º constou, originalmente, da Resolução 252 do mesmo CODEFAT (clique aqui), baixada em 4 de outubro de 2000, e foi mantido ao longo destes anos em Resoluções posteriores.

Em síntese, o direito genérico ao benefício tem status constitucional, é regulamentado em lei ordinária e, via Resolução do CODEFAT, é revogado na situação particular dos que aderem a planos de demissão voluntária.

III - Os fundamentos das decisões judiciais

As decisões do TST têm se fundamentado na interpretação de que, por ser um desligamento solicitado pelo empregado, descaracterizada está a situação de "dispensado sem justa causa" prevista no art. 3º. da lei 7.998 para a qualificação ao benefício. Em menor freqüência, mas argumentação também relevante, há julgados que se apoiam nos termos explícitos da Resolução 467 do CODEFAT (TST-RR-2827/2001-072-02-40.4 - TST-AIRR-729/2002-241-02-40.1 - TST-E-RR-590/2002-391-02-00.6 - TST-E-RR-1602/2002-029-02-00.5 - TST-RR-2029-2005-009-15-00).

Nas cortes inferiores, tem havido decisões pela concessão do benefício, fundamentadas essas decisões, como regra, no entendimento de que o princípio constitucional e a lei 7.998 asseguram esse direito ao dispensado sem justa causa, não cabendo outra interpretação à matéria, além do que a Resolução 467 do CODEFAT é norma hierarquicamente inferior e, consequentemente, incapaz de revogar a obrigatoriedade da concessão do benefício estabelecida na Constituição e na lei ordinária.

Como se nota, a fundamentação judicial para a não concessão do benefício se estrutura em torno de uma interpretação sobre o espírito da norma, no caso da CF e da lei ordinária, e do uso de uma determinação explícita contida em Resolução de órgão administrado de forma tripartite.

IV - A competência do CODEFAT para legislar sobre o seguro-desemprego

Como já observamos anteriormente, a Resolução 467 do CODEFAT veda, expressamente, a concessão do Seguro-Desemprego aos trabalhadores que se desliguem de seus empregos via adesão a um PDV. Como, em termos práticos, essa norma reduziu o alcance de um benefício fixado em lei, o efeito da Resolução é de revogar, ainda que parcialmente, a norma legal. Nesse contexto, torna-se essencial discutir a fonte para o exercício dessa competência de legislar.

A lei 7.998 de 1980, já referida, define, em seu art. 19, as competências do referido Conselho, das quais destacamos o inciso V, vital para a compreensão da matéria:

Art. 19 - Compete ao Codefat gerir o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) e deliberar sobre as seguintes matérias:

V - propor o aperfeiçoamento da legislação relativa ao seguro-desemprego e ao abono salarial e regulamentar os dispositivos desta Lei no âmbito de sua competência;

Propor, como ensinam Aurélio e Houaiss, significa submeter algo à apreciação de alguém, oferecer a exame, apresentar. Recorrendo aos mesmos ilustres dicionaristas, regulamentar significa submeter, sujeitar a regulamento.

Dessa forma, propor o aperfeiçoamento da legislação não sugere derrogá-la e regulamentar os dispositivos da lei não implica diminuir o alcance de sua aplicação.

A Resolução 467/2005, conforme seu próprio preâmbulo, estabelece "...procedimentos relativos à concessão do Seguro-Desemprego" e resolve "...no uso das atribuições que lhe confere o inciso V do art. 19 da lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990".

Ora, em primeiro lugar, procedimentos, como sabemos, são matéria adjetiva, não substantiva. Portanto, sendo objetivo da Resolução estabelecer procedimentos, não poderia ela, nunca, derrogar a norma legal. Estabelecer procedimentos significa, por exemplo, definir a documentação necessária para a obtenção do benefício e o órgão para o qual apresentá-la. Por outro lado, regulamentar poderia se referir, por exemplo, a um detalhamento dos requisitos de elegibilidade ao benefício estabelecidos no art. 3º da lei 7.998/80.

Assim, o que se vê é que um texto constitucional e um texto ordinário definindo a concessão de uma prestação do Estado a quem seja dispensado sem justa causa são parcialmente revogados por uma Resolução destinada a estabelecer procedimentos e que usa competências que não lhe são atribuídas em lei.

Poderia o CODEFAT, aqui sim no uso legítimo de suas atribuições, propor o acréscimo de um inciso VI ao art. 3º. da lei 7.998/80, com a seguinte redação:

VI - não ter sido incluído em Programas de Demissão Voluntária

Se apresentada a proposta, e aprovada dentro do devido processo legislativo, esta discussão se tornaria ociosa. Entretanto, mantidos os textos legais como hoje os conhecemos, parece-nos inaceitável o uso desta Resolução para fundamentar decisões que colidem com o texto explícito da lei.

Diante de todo o exposto, concluímos, com absoluta convicção, que não tem o CODEFAT competência legal para alterar um benefício enunciado na CF e disciplinado em lei. Nesse sentido, ociosa se torna a discussão em torno da hierarquia das normas, que poderia se constituir, caso necessário, em mais um fundamento contra a interpretação que vem sendo adotada pelo TST nesta matéria.

V - A interpretação da norma pelo TST

Ilustrativos da visão que o TST tem expressado em relação ao tema são os fundamentos abaixo transcritos de decisões recentes desse Tribunal sobre a matéria:

TST-RR - 2827/2001-072-02-40

"Os planos de desligamento incentivado (PDI s PDV s e assemelhados) têm criado no Direito Brasileiro figura que transita entre o pedido de dispensa e a despedida obreira, com vantagens adicionais ao trabalhador por além daquelas resultantes da lei imperativa. De um lado, recebem a manifestação explícita e formal do trabalhador quanto à extinção do contrato. De outro lado, tendem a conceder todas as verbas da dispensa injusta, acrescidas de montante indenizatório específico suplementar, reparando o prejuízo com a perda do emprego.

Contudo, quanto ao seguro-desemprego, esta Corte tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que, em se tratando de PDV, tal benefício previdenciário é indevido, porquanto ausente o requisito involuntariedade do empregado. Saliente-se, outrossim, que a Resolução CODEFAT 392, de junho de 2004, que estabelece procedimentos relativos à concessão do seguro-desemprego, excetua os planos de dispensa voluntária do pagamento do benefício, por não caracterizar, segundo essa interpretação, ruptura contratual involuntária, verbis:

art. 6º. A adesão a Planos de Demissão Voluntária ou similar não dará direito ao benefício, por não caracterizar demissão involuntária."

TST-E-RR - 590/2002-391-02-00

A adesão do empregado a plano de desligamento voluntário se assemelha ao pedido de rescisão contratual, uma vez que em ambos os casos a iniciativa de ruptura do contrato de trabalho é do empregado, razão por que devem ter o mesmo tratamento. Assim, é incabível, por ausência de previsão legal, o pagamento de seguro-desemprego quando o empregado adere a plano de demissão voluntária, porquanto os arts. 7º, inc. II, e 201, inc. III, da Constituição da República, bem como a Lei 7.998/90 exigem, como pressuposto para a percepção do referido benefício, que a demissão seja involuntária, o que não se verifica no caso de adesão a plano de demissão voluntária, razão por que é indevida a indenização decorrente do não-fornecimento pelo empregador das guias para recebimento de seguro-desemprego.

Isto posto

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de indenização pelo não-fornecimento das guias para recebimento de seguro-desemprego.

Como se observa nos textos transcritos, adota o TST uma interpretação supostamente lógica do senso comum ao afirmar que a inscrição voluntária em um PDV descaracteriza a essência de um desligamento sem justa causa, este que é, por definição, involuntário.

Entretanto, o recurso ao senso comum na aplicação da lei cabe quando ausente a norma ou, se existente, seja ela ambígua.

Sendo claro e cristalino o texto normativo, compete ao julgador aplicá-lo como ele é e não como o julgador gostaria de que ele fosse. A obrigatoriedade de se pagar Seguro-Desemprego ao dispensado sem justa causa está prevista da maneira a mais objetiva no texto da lei 7.998/80 tanto quanto a obrigatoriedade, na dispensa sem justa causa, de o empregador pagar multa de 40% do montante de todos os depósitos de FGTS realizados na conta vinculada do empregado durante a vigência do contrato de trabalho. Como lembrança, transcrevemos, abaixo, o art. 18 da lei 8.036, de 11/5/80 (clique aqui), e seu parágrafo único:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Deixando um empregador de pagar essa multa a empregado inscrito em PDV, e levado o caso à Justiça do Trabalho, votaria algum Juiz do Trabalho pela improcedência da reclamação sob o argumento de que a inscrição em PDV descaracterizou a dispensa sem justa causa? Ousaria algum juiz fazê-lo? A pergunta é mais do que oportuna: Qual a diferença entre "...despedida pelo empregador sem justa causa..." do parágrafo único acima e "Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa..." do art. 3º da lei 7.998? Se o Judiciário libera o Estado de certas obrigações, já que descaracterizada a dispensa involuntária, liberaria também o empregador? Por exemplo, isentando-o do pagamento do aviso prévio?

Além de cômoda, é simplista a interpretação de que a inscrição em PDV descaracteriza a dispensa involuntária pois ignora a perspectiva do protagonista do caso, o trabalhador. Este, quando se depara com a possibilidade de aderir ao programa, o faz levando em consideração todas as vantagens e riscos que a decisão implica, mas sempre tendo em mente o fato de que o desligamento se dá sem justa causa. Assim, na coluna de vantagens, anota ele a possibilidade de receber as verbas legais, incluindo o aviso prévio e FGTS, mais uma quantia indenizatória, geralmente ligada ao tempo de serviço na empresa, ao passo que, entre os riscos, preocupa-o, antes de tudo, a incerteza quanto a encontrar nova colocação profissional, risco que se atenua, porém, com a possibilidade legal de receber, durante algum tempo, o Seguro-Desemprego previsto em lei para os dispensados sem justa causa. Em sã consciência, quem pode sugerir que o trabalhador médio tenha conhecimento de que um Conselho tripartite, exorbitando das funções a ele atribuídas, derroga a lei e, mais grave ainda, o órgão superior da Justiça do Trabalho no país dê guarida a essa absurdo jurídico? Pode-se, certamente, exigir que o trabalhador, como qualquer cidadão, não alegue ignorância da lei, mas parece-nos despropositado imaginar que a esse trabalhador médio ocorra fazer um estudo de jurisprudência antes de aderir a um PDV.

Por outro lado, a afirmação do Relator no processo TST-E-RR - 590/2002-391-02-00 de que a iniciativa de ruptura do contrato de trabalho é do empregado, e o afirma até para fundamentar a recusa ao benefício, revela certo grau de desconhecimento sobre a natureza dos PDVs. Estes programas são criados pelas empresas para desligar empregados cujo trabalho se tornou ocioso na empresa diante da supressão de atividades causada, por exemplo, pela diminuição de vendas ou pela conclusão de projetos. O próprio fato de a empresa criar incentivos para esses desligamentos é a demonstração inequívoca de que interessa a ela, empresa, que eles ocorram. Registrando, como devido, que a criação de PDVs é atestado de sensibilidade social

para a empresa que o patrocine, é igualmente necessário observar que esses programas só existem quando presente a necessidade de reduzir despesas, medida de interesse do empregador em respeito a seus acionistas, aos clientes, aos próprios empregados e à sociedade como um todo. Fora desse contexto, não há PDVs. Assim, rotular de "iniciativa do empregado pela ruptura do contrato de trabalho" a adesão a um PDV vulnera, ainda mais, essas manifestações do Judiciário trabalhista. Com o devido respeito, chama-se pedido de demissão a iniciativa do empregado pela ruptura do contrato de trabalho.

VI - Conclusão

É inquietante que o TST opte por um caminho simplista no exame desta questão, adotando uma interpretação cômoda da lei, sem atentar para o contexto amplo que envolve o interesse do trabalhador. Ou, ainda mais grave, que fundamente decisões em norma que derroga a lei quando a fonte dessa norma, um órgão tripartite, tem competência apenas para propor mudanças na lei ou regulamentar o que a lei vigente estabelece.

Esperemos que nossa mais alta corte trabalhista, com seu histórico de relevantes serviços prestados à causa do Direito, reexamine esta questão e restaure, em breve, o direito ao Seguro-Desemprego àqueles que, num contexto de interesse recíproco entre empregador e empregado, adiram aos programas de demissões voluntárias, instrumento de eficácia comprovada na prevenção de conflitos trabalhistas coletivos.