TJ/SP revoga liminar concedida em favor de noivos que visavam isenção de cumprimento da lei antifumo em festa de casamento

 

 

 

 

 

 

 

A FAZENDA DO ESTADO, nos autos do recurso supra, vem à presença de V.Exa. interpor recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de EFEITO SUSPENSIVO LIMINAR, a propósito da r.decisão concessiva de medida liminar, com fundamento nas inclusas razões, requerendo sua juntada e regular processamento.

Outrossim, requer a juntada das inclusas peças, necessárias à formação do instrumento.

- Inicial e documentos;

- Procuração;

- Decisão recorrida;

- Certidão de intimação da decisão recorrida.

N. Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2010

MIRNA CIANCI

PROCURADORA DO ESTADO

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AGRAVANTE : A FAZENDA DO ESTADO

AGRAVADO: ROBERTA GUIMARAES FREDERICO

SINTESE

Trata-se de recurso que tem por escopo o reexame de decisão liminar concedida em sede de mandado de segurança, para impedir a fiscalização relativa ao cumprimento da Lei Estadual nr 13.541/2009, durante a festa de celebração de casamento da Impetrante/Recorrida.

DO RECURSO

De acordo com a r.decisão recorrida, o estabelecimento comercial onde será realizada a festa de casamento da Recorrida, tratando-se de espaço por ela alugado, configura extensão de seu domicílio, de sorte que estaria a pretensão devidamente figurada no permissivo do artigo 6º, inciso IV da Lei 13.541/2009.

Ainda, tendo em conta que a realização do casamento dar-se-á no próximo dia 20, considerou o I.Magistrado que seria inútil postergar a decisão, que se tornaria imprestável se analisada após o evento noticiado.

Há - convém admitir -, dupla irreversibilidade, posto que para ambas as partes, concretizada ou não a medida, esgotado estaria o objeto da demanda, dada a plenitude da antecipação.

O reformador de 1.994 introduziu no sistema um dos mais importantes avanços traduzido pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, mais precisamente a antecipação de tutela, meio apto a possibilitar ao detentor do direito material, diante da verossimilhança, o imediato gozo do bem da vida perseguido, deixando claro os limites dessa concessão, da qual retirou a possibilidade em caso de irreversibilidade (CPC, art. 273, parágrafo 2º).

A concessão de medidas antecipatórias irreversíveis, não obstante o expresso impedimento legal, uma vez configurada a impossibilidade de retorno ao status quo ante não tem, todavia, prevalecido como argumento obstativo."¹

Em casos tais, deverão ser devidamente aquilatados os direitos em confronto, como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 2º, DO CPC. PRECEDENTES.

1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de se inviabilizar o instituto.

2. Irreversibilidade é um conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor atribuído pelo ordenamento constitucional e legal aos bens jurídicos em confronto e também o caráter irreversível, já não do que o juiz dá, mas do que se deixa de dar, ou seja, a irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar ou mesmo da ausência de intervenção judicial de amparo.

3. Agravo Regimental não provido².

Estamos, portanto, diante de dois valores: o direito à saúde, destinatário da nova regra e o direito do indivíduo, por considerar o estabelecimento comercial como residência particular e, portanto, infenso à regra, de preservar sua particularidade.

Tocante ao direito à saúde, a Lei Paulista impugnada apresenta limitações a direitos individuais, revestidas tais restrições de razoabilidade, proporcionalidade e ponderação, considerando as evidências e os estudos científicos que já comprovaram ser o tabagismo - inclua-se o fumante passivo - um dos mais graves problemas de saúde pública.

O Estado tem o dever de proteger a saúde e, consequentemente, de combater o fumo em geral, que, quando consumido, de forma direta ou indireta, causa doenças graves e reduz sensivelmente a expectativa de vida. E por ser um dos mais importantes fatores de mortalidade precoce evitável, a proporcionalidade da proibição se torna evidente em face da pretensa afronta ao direito invocado.

Portanto, nada mais razoável que a Lei em questão, porque não está sendo proibido o hábito de fumar, mas apenas que este não seja exercido em detrimento ao direito alheio, impedindo-se o fumo em locais de uso coletivo, pois diversos estudos médicos e epidemiológicos confirmam que este hábito constitui um fator causal de quase 50 (cinqüenta) diferentes doenças incapacitantes e fatais. Caso a atual tendência de consumo se mantenha, em 2020, estima-se que serão 10 milhões de mortes por ano e 70% delas acontecerão em países em desenvolvimento. É muito mais do que a soma das mortes por alcoolismo, AIDS, acidentes de trânsito, homicídios e suicídios juntos.

Dados do INCA, Instituto Nacional do Câncer indicam que o tabagismo responde por 45% das mortes por infarto do miocárdio; 85% das mortes por doença pulmonar obstrutiva crônica (enfisema); 25% das mortes por doença cérebro-vascular (derrames) e 30% das mortes por câncer. Cerca de 90% dos casos de câncer de pulmão ocorrem em fumantes.

Por certo que dispensa maiores comentários, tais quais trazer aqui o elenco de razões que motivaram a edição da lei que proibiu o consumo de fumígenos, bastando invocar o notório fato: o sucesso da medida perante a população, que rapidamente alastrou-se para diversos Estados da Federação, por reconhecida a sua eficácia.

Tocante ao direito em confronto, de uso particular do estabelecimento comercial, além de sua inferioridade diante do bem maior tutelado - a saúde - não tem essa extensão a interpretação conferida pelo I.Juízo a quo.

Não se perca de mira, em nada há como assemelhar o espaço alugado a local particular, pois que é indiscutivelmente um espaço comercial (e não residencial) -, onde habitam não apenas os convidados dos nubentes, mas também os organizadores, garçons, etc, que mais sensivelmente ficam expostos aos efeitos passivos do consumo de cigarros e afins, não ocasionalmente como seria no caso de a festa ser realizada na residência da Impetrante/Recorrida, mas constantemente, pois que tal espaço está habitualmente destinado à realização de eventos.

Por certo que o Agravado, pouco preocupado com sua própria saúde, em nada estará aflito em relação aos que pretende submeter aos males do fumo passivo.

A par disso, a tutela antecipada consagra prestação jurisdicional de natureza cognitiva, sumária (com base em probabilidade) e de urgência, através da qual, presentes os requisitos legais (art. 273, incisos I ou II, e § 2º, do CPC), se antecipa, provisoriamente, o próprio provimento jurisdicional almejado no processo de conhecimento. É, pois, a provisoriedade que, fundamentalmente, distingue o conteúdo do provimento de antecipação de tutela da sentença a final prolatada.

Ora, a plena satisfação, que conduz à perda do objeto da demanda, não se coaduna com essa provisoriedade, sob nenhum enfoque que se empreste à demanda.

A propósito, em caso idêntico, o recurso do Impetrante sequer foi conhecido, justamente porque já superada a data do evento:

MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ORDEM DENEGADA - PERDA DO OBJETO - LAPSO TEMPORAL DECORRIDO - AGRAVO PREJUDICADO.

"Constatando-se a inalterabilidade da situação atacada ante o lapso temporal decorrido, impõe-se reconhecer a perda do objeto, prejudicado o agravo".

Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que, em mandado de segurança impetrado pelo agravante contra ato do Diretor Executivo do PROCON - SP, indeferiu liminar para afastar a incidência da Lei Estadual n° 13.541/2009 (Lei Antifumo) no imóvel por ele locado para realização de sua festa de casamento.

Alega o agravante, em síntese, que durante a recepção, o imóvel locado é considerado como sua residência, não se enquadrando na hipótese de "recintos de uso coletivo", como disciplina a Lei n° 13.541/2009, razão pela qual não incide a restrição do mencionado diploma.

É o relatório.

O agravo encontra-se prejudicado.

O despacho agravado foi proferido em 15/10/2009 e publicado em 26/10/2009. O agravante interpôs tempestivamente o recurso em 27/10/2009. Contudo, somente foi distribuído em 30 de outubro, sendo recebido no gabinete apenas em 03 de novembro, ou seja, após a realização da cerimônia de casamento.

Assim, em virtude da natureza do direito postulado (afastamento da proibição contida na Lei n° 13.541/2009 durante a comemoração do casamento do agravante), o recurso perdeu seu objeto, pois a decisão aqui proferida não acarretará qualquer mudança na situação atacada, visto que realizada a recepção aludida.

Ante o exposto, pelo meu voto, julgo prejudicado o agravo, ante a perda de seu objeto.³

Caso não se entenda suficiente o quanto aqui exposto, para evitar a total irreversibilidade, no mínimo mais conveniente seria adotar o regime da contracautela, apto a atender o resultado contrário àquele que figurava momentaneamente na lide.

Assim é que, caso não concedida a suspensão da r.decidão agravada, - o que, conforme exposto, seria de extremo rigor diante do confronto de valores e porque estaria consumado o efeito nocivo do permitido consumo - , no mínimo deveria ser permitida, a título de contracautela, a fiscalização e imposição do valor da multa legalmente fixada, para o caso de ser revertida a r.decisão recorrida, uma vez aqui confessada a prática obstada pela norma.

Assim, para o pleno exercício da ampla defesa do Estado de São Paulo e do devido processo legal, pena de ser extinto o processo por perda de objeto antes mesmo da possibilidade de exercício do contraditório, a título alternativo, mister seja permitida a atuação da fiscalização e suspensa a exigibilidade da multa até o final julgamento da demanda.

É risco que o Impetrante/Recorrido deve assumir, se considera de alto relevo e indiscutível o pleito invocado, bem como se tem confiança nos argumentos que considera para obter o direito demandado.

Ou isso, ou estará definitivamente afastado o direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado, já que a antecipação de tutela foi implantada em nosso ordenamento não com a finalidade de dar a esse direito menor relevo, mas apenas de antecipar provisoriamente o objeto da demanda, de sorte a proporcionar ao portador da evidência o gozo imediato, mas NUNCA em prejuízo do devido processo legal.

E, a precipitação do evento que ocorrerá no próximo dia 20 por certo impedirá esse iter, e a conseqüente defesa estatal à manutenção da ordem que impera o cumprimento da lei e o conseqüente direito à imposição.

A respeito do confronto entre o direito à ampla defesa, ou melhor, ao exercício dos mecanismos processuais existentes ao dispor das partes, afirma MARCELO M. BERTOLDI ⁴ que "com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se está obstruindo o direito à ampla defesa do réu, mas tão somente redistribuindo o ônus do tempo no processo.." Argumenta a respeito que "ante a evidência do direito afirmado pelo autor, é justo que quem deva suportar a demora é a parte que conta com a probabilidade mínima de êxito."

E, "suportar a demora" não tem a extensão de impor à parte assistir, inerte, à restrição da ampla defesa, ante a certeza do desfecho da demanda - a perda de objeto. Apenas e tão somente fica diferido o exercício, mas não impedido, pena de direta ofensa ao disposto na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXV .

DO EFEITO SUSPENSIVO

Pela convicção que tem a ora agravante do acolhimento do recurso interposto, a concretização da r. decisão recorrida, pendente recurso fazendário, redundaria em irreversibilidade ao status quo ante, após proferido o julgamento em segundo grau de jurisdição, acarretando dano irreparável ou ao menos de difícil ou incerta reparação.

Por essa razão, o lapso de tempo no julgamento do recurso deixa sem solução os problemas imediatos que derivam da r. decisão proferida, fazendo nascer à agravante, à evidência do periculum in mora, o direito ao pedido de suspensão liminar.

Assim, demonstrada a relevância da fundamentação invocada, como também a grave lesão de difícil reparação que se quer colocar à ora agravante, impõe-se, ao abrigo da regra do artigo 558 do Código de Processo Civil, seja conferida suspensividade à r. decisão agravada.

Alternativamente, caso assim entendido, requer seja permitida a fiscalização e a imposição de multa, suspendendo-se apenas a sua exigibilidade até a final decisão do recurso.

N. Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2010

MIRNA CIANCI

PROCURADORA DO ESTADO

OAB/SP 71424

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¹ Essa orientação cuidadosa tem fundamento na absoluta impossibilidade de retorno ao estado primitivo, aliada à sua gravidade. Todavia, conquanto medida de caráter fático irreversível , pode ser concedida liminarmente, se a irreversibilidade posta a favor do requerente seja maior que aquela a ser produzida pela manutenção da edificação, como nos casos de danos à pessoa ou à saúde, por exemplo. A maioria quase absoluta dos doutrinadores tem se posicionado no sentido de se tratar de uma irreversibilidade dos efeitos da tutela pretendida e, portanto, uma irreversibilidade fática (LUIZ FERNANDO BELLINETTI, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela - Irreversibilidade do provimento antecipado - São Paulo: RT 1997, p. 246). Nesse sentido: "No fundo, irreversível não é uma qualidade do provimento - na medida em que toda decisão num determinado sentido comporta decisão em sentido contrário -, mas da conseqüência fática que dele resulta, pois esta é que poderá correr o risco de não ser reposta ao "statu quo ante" ou não sê-lo em toda a sua inteireza, sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte por ele beneficiada não teria condições de suportar" (CARREIRA ALVIM, A antecipação de Tutela na Reforma processual, coletânea A Reforma do CPC, São Paulo: Saraiva 1996, p. 74). Trata-se da irreversibilidade de efeitos e não de provimento. "Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do Autor, sem assegurar ao réu o exercício de seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da "situação de fato" tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nesses casos, o prosseguimento do próprio processo". (TEORI ALBINO ZAVASCKI, Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais - A Reforma do Código de Processo Civil, (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Coord), São Paulo: Saraiva 1996, p. 162-3)."A norma fala da irreversibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida" (NELSON NERY JUNIOR, Atualidades sobre o Processo Civil, 2ª. Ed., São Paulo: RT, p. 77-8) Acrescenta BELLINETTI que "nenhum provimento final pode ser antecipado (pois os provimentos finais, se enfrentarem o mérito, são satisfativos). Apenas os seus efeitos é que podem sê-lo. (Ob.cit., p. 249). Como pressuposto, todavia, afirma BARBOSA MOREIRA (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas Repro 104 p. 106 - out-dez-2001) que "tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, se manifesta forte propensão a abrandar o aparente rigor da norma. Em alguns casos, realmente, a antecipação afigura-se imprescindível para salvaguardar um direito em jogo, e não deve bastar para excluir-lhe a possibilidade a circunstância de serem irreversíveis os respectivos efeitos".Em tema de irreversibilidade, o que toca ao julgador será o balanceamento dos interesses em questão ou a quem a irreversibilidade colhe de modo mais irreparável. Melhor ilustrando, a falta de transfusão de sangue, ditada liminarmente, levará o paciente à morte, conquanto, para o responsável pelo tratamento médico, poderá ser revertido em perdas e danos, caso ao final seja negado o pleito. WATANABE (Tutela, ob.cit., p.40) muito oportuno invoca o princípio da proporcionalidade "que permita a correta identificação do interesse que deva prevalecer".

² AgRg no Ag 736.826/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 28/11/2007 p. 208

³ Agravo de Instrumento n° 983.039-5/5-00, de 16 de novembro de 2009 - THALES DO AMARAL - Relator

⁴ BERTOLDI, MARCELO M., Tutela Antecipada, abuso de direito e propósito protelatório do réu, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, São Paulo:RT 1997, WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM (Coord), p. 323.

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• Decisão

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