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Ponto extra

Empresa de TV por assinatura não pode cobrar tarifa por pontos adicionais, decide TJ/DF

A Net Brasília Ltda. não pode cobrar pelos pontos extras de TV a cabo instalados, sob pena de multa de R$ 50 mil por consumidor que seja compelido a pagar. A decisão é da juíza da 14ª vara Cível de Brasília e cabe recurso.

A Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor - Anadec ingressou, em 2005, com uma ação civil pública contra a Net Brasília. A autora alegou que a cobrança realizada pela ré é abusiva e ilegal, já que o serviço prestado é de recepção de radiodifusão por consumidor, e não por aparelho de televisão.

A Anadec argumentou, ainda, que a lei 8.977/95 (clique aqui), sobre o serviço de TV a cabo, não dispõe sobre ponto adicional. A autora pediu a liminar para determinar a imediata cessação da cobrança dos chamados pontos extras, que foi deferida, com a fixação de multa diária de R$ 50 mil em caso de descumprimento. A Anadec pediu ainda que fosse devolvido em dobro das quantias cobradas indevidamente.

A Net Brasília contestou, afirmando que os serviços prestados pela ré são de natureza privada, o que se comprovaria pela Lei Geral de Telecomunicações (lei 9.472/97 - clique aqui). A ré alegou que a regra para as tarifas do serviço prestado é livre, de modo a assegurar a livre concorrência. A Net acrescentou, ainda, que o ponto extra é um novo serviço ao consumidor, distinguindo-se do ponto principal.

Na sentença, a juíza afirmou que, embora a ré defenda que os serviços que presta são de natureza privada, a outorga da prestação de serviços pela ré se faz por concessão de serviço público. "Assim, não é livre a prestação do serviço, que é regulamentada e fiscalizada pelo poder público, bem como não é livre a tarifação, que deve ser feita nos termos da lei 8.977/95", afirmou a magistrada.

A juíza salientou que o custeio dos recursos humanos ou equipamentos para colocação do ponto extra no local indicado pelo assinante já é feito pelo valor cobrado pelo serviço. Quanto ao pedido de restituição em dobro das parcelas cobradas, a magistrada não o acolheu, pois não pôde se provar a má-fé da cobrança, como estabelece o CDC (clique aqui).

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Circunscrição : 1 - BRASILIA
Processo : 2005.01.1.120406-0
Vara : 214 - DECIMA QUARTA VARA CIVEL

SENTENÇA

Cuida-se de ação civil pública ajuizada por ANADEC - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DA CIDADANIA E DO CONSUMIDOR em desfavor de NET BRASÍLIA LTDA, ambas as partes qualificadas nos autos. Alegou a autora que é abusiva e ilegal a cobrança realizada pela ré de um valor adicional na mensalidade por ponto de TV a cabo extra instalado. Aduziu que não procedem os argumentos da ré de que o sobrepreço se justifica em razão dos custos gerados pela instalação e manutenção do serviço e de que o contrato já prevê a cobrança da mencionada remuneração, pois o serviço prestado é recepção de radiodifusão, sendo que o destino dos sinais emitidos não é por aparelho de televisão, mas sim o consumidor, com quem se assinou o contrato. Asseverou que a relação firmada entre as partes é de consumo e que, em se tratando de serviço público, somente pode ser objeto de tarifa quando possuir anterior e expressa previsão legal. Acresceu que o serviço outorgado foi o de disponibilizar o sinal na dependência dos consumidores e não por aparelho de TV, não havendo a prestação de um serviço à parte quando do ponto extra. Consignou que a Lei 8.977/95 não dispõe sobre ponto adicional, caracterizando-se a cobrança como abusiva, pois impõe uma vantagem manifestamente excessiva para a empresa. Com tais argumentos, requereu a autora a concessão de medida liminar, para determinar a imediata cessação da cobrança dos chamados pontos extra em relação aos consumidores que assinaram contratos antes do deferimento da liminar e de vedação da cobrança em relação aos novos contratos que venham a ser assinados, sob pena de multa diária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) . Requereu o julgamento de procedência do pedido para tornar definitiva a medida liminar deferida, extinguindo-se a cobrança dos pontos extras e condenar a ré a devolver em dobro o valor cobrado indevidamente no prazo dos próximos 10 anos. Com a inicial vieram os documentos de fls. 19/49.

Às fls. 50/51 foi deferida a medida liminar requerida, vedando a cobrança mensal pela instalação do ponto adicional, com fixação de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) em caso de descumprimento. Foi ainda exarado despacho positivo e determinado envio dos autos ao MP.

Às fls. 76/114, cópia do agravo de instrumento interposto da decisão que deferiu a liminar requerida.

Às fls. 117/118 foi deferido efeito suspensivo ao agravo.

Citada a ré ofereceu contestação (fls. 121/162), argüindo preliminarmente sua ilegitimidade passiva, pois a autora pretende obstar a cobrança do ponto extra pagos pelos assinantes de São Paulo, sendo a NET Brasília parte ilegítima na ação. No mérito, alegou que os serviços prestados pela ré são de natureza privada, o que se comprova na Lei Geral de Telecomunicações - Lei 9.472/97, em seu art. 63. Aduziu que o regramento para tarifação do serviço prestado pela ré é livre, de modo a assegurar a livre concorrência e por expressa determinação da LGT, em seu art. 129, não sendo necessária a previa cominação legal para cobrança pelo ponto extra. Acresceu que o serviço do ponto extra significa novo serviço ao consumidor, não significando ponto escravo, ou seja, ponto que somente reproduz as imagens que estão sendo disponibilizadas no ponto principal, distinguindo-se do ponto principal, que tem um valor, custo próprio e um preço. Consignou que a cobrança da taxa do ponto extra de instalação e mensalidades referentes ao ponto extra é feita em consonância com a legislação aplicável, contando com a expressa anuência do consumidor no momento da contratação. Ao final, requereu a reconsideração da decisão que deferiu a liminar requerida e o julgamento de improcedência dos pedidos da autora. Com a contestação vieram os documentos de fls. 163/399.

Réplica às fls.402/418, onde a autora refutou os argumentos lançados na peça de defesa.

Em especificação de provas, a ré pugnou pela realização de prova pericial e a autora pelo julgamento antecipado do feito.
Decisão saneadora de fls. 432/433 onde foi afastada a preliminar de ilegitimidade passiva e foi deferida a realização da prova requerida

Às fls. 440/444 cópia do acórdão no agravo de instrumento que deu provimento ao recurso, para revogar a liminar concedida.
Laudo da perícia às fls. 458/464, com informações complementares às fls. 489/495.

Alegações finais da ré às fls. 511/526.

Às fls. 529/535 o Ministério Público ofereceu quesitos a serem respondidos pelo perito do Juízo, pugnando pela declaração de nulidade da perícia realizada sem seu acompanhamento.

À fl. 583 deferiu o Juízo a formulação de quesitos suplementares, sem, contudo anular a perícia já realizada. Às fls. 590/591 o perito formulou nova proposta de honorários para realização da complementação da perícia, sendo que à fl. 618 foi homologado o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para os novos honorários.

Laudo complementar às fls. 630/644, com os anexos de fls. 645/680.

Seguiu-se manifestação das partes sobre o laudo, bem como oferecimento de manifestação pelo Ministério Público de fls. 738/742.

É o relatório. Decido.

Não existem questões processuais a serem decididas, razão pela qual passo ao exame do mérito.

De início, impõe-se que se fixe qual a natureza jurídica do serviço prestado pela ré, pois alega a mesma em defesa da cobrança do ponto extra realizada que os serviços que presta são de natureza privada, nos termos do art. 63 da Lei Geral de Telecomunicações - Lei 9.472/97, complementando que o regramento para tarifação do serviço prestado é livre, de modo a assegurar a livre concorrência e por expressa determinação da LGT, em seu art. 129, não sendo necessária a previa cominação legal para cobrança pelo ponto extra.

Tenho, entretanto, que os argumentos lançados pela ré não merecem acolhida. Com efeito, a outorga da prestação dos serviços pela ré se faz mediante concessão de serviço público, Nos termos da Lei 8.977/95, estabelecendo-se uma relação trilateral, entre poder concedente e concessionária, relação típica de direito público e relação entre a concessionária/ré e o usuário, esta caracterizada como relação de consumo, subsumida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, não é livre a prestação do serviço, que é regulamentada e fiscalizada pelo poder público, bem como não é livre a tarifação, que deverá ser feita nos termos da Lei 8.977/95.

A aludida lei, em sue art. 26 estabelece que "o acesso, como assinante, ao serviço de TV a cabo é assegurado a todos os que tenham suas dependências localizadas na área de prestação do serviço, mediante o pagamento pela adesão, e remuneração pela disponibilidade e utilização do serviço". Verifica-se, pois, que a lei não inclui entre os direitos da operadora de TV a cabo o de cobrar pelo ponto extra, sendo que a cobrança efetuada pela ré afronta o princípio da legalidade, inserto no art. 37 da Constituição Federal, uma vez que estabelece a cobrança de tarifa, sem a devida autorização legal.

Também não merece acolhida o argumento da ré de que a instalação do ponto extra significaria um novo serviço para o consumidor, justificando a cobrança da tarifa extra. A perícia realizada concluiu que "para disponibilizar o "ponto extra", a operadora utiliza o mesmo recurso tecnológico aplicado ao ponto principal, ou seja, transmissão do sinal via rede de cabos até o ponto já existente, derivação com o divisor de sinais e utilização de rede receptora decodificadora". (fl. 460). Restou evidenciado, também, que o custeio dos recursos humanos ou equipamentos para colocação do ponto extra no local indicado pelo assinante já é feito pelo valor cobrado pelo serviço, não havendo serviço extra na manutenção do ponto extra, o que corrobora a abusividade de sua cobrança (fls. 631/644).

É de se mencionar, ainda, que a Resolução n. 488/2007, alterada pela Resolução 528/2009, em seu art. 30, estabelece quais as cobranças lícitas em relação ao ponto extra, que são a instalação e o reparo da rede interna e dos conversores e decodificadores de sinal ou equipamentos similares, ficando a sua cobrança condicionada à discriminação dos serviços no documento de cobrança. Tal regramento veio a evidenciar definitivamente a ilegalidade da cobrança dos serviços pelo ponto extra, salvo nos limites autorizados pela resolução.

Dessa forma, verifica-se que a abusividade da cobrança foi reconhecida, merecendo acolhida, neste ponto, o pedido da autora.

Já no que tange ao pedido de restuitição em dobro das parcelas cobradas, tenho que o pleito não merece prosperar. Com efeito, o art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor estabelece a obrigação de devolução em dobro de quantia cobrada indevidamente, salvo hipótese de engano justificável. Não há que se provar a má-fé da cobrança, como acontece na aplicação do art. 940 do Código Civil. Entretanto, o fornecedor deve demonstrar o engano justificável, que só ocorre na inexistência de dolo ou culpa. (Sergio Cavalieri Filho. Programa de Direito do Consumidor, Atlas, 2008, p.170).

No caso vertente, verifica-se que as cobranças realizadas pela ré, antes da regulamentação da ANATEL o foram nos limites dos contratos celebrados com os assinantes, não podendo ser considerados como irregulares os pagamentos. Nesse sentido, merece registro o entendimento de James Eduardo Oliveira, ao pontuar que "não podem ser considerados irregulares a cobrança e o pagamento efetuados nos moldes do contrato, porquanto eventual nulidade ou abusividade depende de pronunciamento judicial. Decerto, o regular adimplemento do contrato, assim, reputados a cobrança e o pagamento feitos nos termos convencionados, não pode ensejar a aplicação da penalidade prevista no referido preceito de lei, cuja incidência é provocada pelo comportamento ilícito do fornecedor, salvo no caso de afronta textual protetiva do consumidor" (James Eduardo Oliveira. Código de Defesa do Consumidor anotado e comentado. 4ª Ed. Atlas. São Paulo. 2009, p. 462).

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ, nos termos da ementa a seguir transcrita:

CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 42 DO CDC. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem procedeu à revisão das prestações e do saldo devedor de contrato de financiamento imobiliário regido pelo Plano de Equivalência Salarial do SFH e determinou o abatimento do valor pago a maior nas parcelas vincendas. 2. A recorrente se insurge contra a negativa da restituição em dobro do montante indevidamente cobrado, ao argumento de que tal medida independe da existência de má-fé ou de culpa da parte contrária. 3. A ressalva quanto ao erro justificável, constante do art. 42, parágrafo único, do CDC, afasta a aplicação da penalidade nele prevista de forma objetiva, dependendo, ao menos, da existência de culpa. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1014562 / RJ, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 24/03/2009)

Diante do exposto, julgo procedente o pedido para determinar que a ré se abstenha de cobrar pelos pontos extras ou pontos adicionais, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por cada consumidor que seja compelido a pagar pelos pontos adicionais. Julgo improcedente o pedido de devolução em dobro dos valores cobrados antes do transito em julgado da sentença.

Diante da sucumbência recíproca e equivalente, ambas as partes arcarão com as custas processuais, em proporções iguais, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.

P.I. Sentença Registrada eletronicamente.

Brasília - DF, terça-feira, 13/07/2010 às 19h28.

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