STJ não suspende portaria do MTE que regulamentou registro eletrônico de ponto

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.352 - DF (2010/0098515-1)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

IMPETRANTE : SÃO PAULO ALPARGATAS S/A

ADVOGADO : MARCELO RICARDO GRUNWALD E OUTRO(S)

IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO

INTERES. : UNIÃO

DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. ATOS ADMINISTRATIVOS. PORTARIA N. 1.510/09. MINISTÉRIO DO TRABALHO. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. IMPLANTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE SISTEMA DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO.

1. O mandado de segurança não é via adequada para impugnar lei em tese. (Súmula 266/STF: "Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese") .

2. A Portaria 1.510/09, ora hostilizada, é dotada de nítido caráter geral, abstrato e impessoal - sem qualquer efeito concreto - limitando-se a regulamentar normas da Consolidação das Leis Trabalhistas, de modo a incidir na espécie o enunciado da Súmula 266/STF. Precedentes: MS 13.439/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008; MS 13.999/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 31.8.2009; MS 9.006/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 14.5.2007.

3. A doutrina abalizada revela que:

"O entendimento decorre do fato de que o mandado de segurança só é meio idôneo para impugnar atos da Administração que causem efeitos concretos; por meio dele,objetiva-se afastar a aplicação da lei no caso específico do impetrante; e, como a decisão produz efeitos apenas entre as partes, a lei continuará a ser aplicada às demais pessoas a que se dirige. Não se pode, por meio de mandado de segurança ou mesmo por ações ordinárias, pleitear a anulação de uma lei pelo Poder Judiciário; a única via possível é a ação direta de argüição de inconstitucionalidade, com base nos artigos 102, I, e 103, da Constituição." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito Administrativo , 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, p. 642).

4. Ademais, "A Constituição dá o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade. Portanto, o ato negativo ou comissivo constituir-se-á em oportunidade para a impetração. Se a lei é constitucional, necessário se faz aguardar o ato da autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Se é inconstitucional, o caminho é a representação, e não o mandado de segurança (RTJ Superior Tribunal de Justiça 43/359, 46/1, 47/654, 41/334, 54/71 e 62/774). " (Roberto Rosas,Direito Sumular).

5. Destarte, ainda que de cunho preventivo, não se pode eleger como causa petendi do mandado de segurança a inconstitucionalidade da lei, porquanto, além de desvirtuar o objeto do writ, substituindo a ação própria de declaração de inconstitucionalidade, impinge ao E. STJ a cognição de matéria para a qual não tem competência constitucional.

6. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito.

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por SÃO PAULO ALPARGATAS S/A, contra ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, consubstanciado na Portaria n. 1510, de 21/8/2009, alterada pelas Portarias n. 2233, de 17/11/2009 e 1001, de 6/5/2010, que estabeleceu regras para os sistemas de registro eletrônico de ponto de entrada e saída de empregados.

Sustenta inicialmente que o remédio utilizado tem o escopo de se prevenir contra possível lavração de auto de infração, tendo em vista as determinações estabelecidas pela Portaria n. 1510, de 21 de agosto de 2009.

Segundo a impetrante, a referida portaria "concede às empresas o prazo até 21 de agosto de 2010 para adequação dos sistemas às novas regras, incluindo a realização dos investimentos e definitiva implantação dos novos equipamentos, sob pena de sofrerem pesadas autuações a critério da auditoria fiscal do Ministério do Trabalho" (fl. 6).

Afirma o caráter anacrônico da Portaria, sustentando que ao fazer tais exigências, estar-se-á, em verdade, criando situação tão onerosa para os empregadores, que provavelmente voltem a utilizar os registros manuais e mecânicos.

Sustenta a impossibilidade de cumprir o prazo determinado na referida portaria e em suas alterações, visto que as exigências ali constante, a respeito dos equipamentos de Registro de Ponto Eletrônico foram "absurdas", e apenas 11 (onze) empresas fabricantes conseguiram a certificação do produto, prejudicando a livre concorrência e encarecendo os orçamentos.

A imperante apontou a inconstitucionalidade e ilegalidade da Portaria n.º 1.510/2009, porquanto fere o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II, da CF, que confere somente às leis estabelecer, alterar ou extinguir direitos.

O pedido liminar foi indeferido pela Presidência deste E. STJ, nos seguintes termos:

"Em juízo de cognição sumária, não se encontram satisfeitos os requisitos autorizadores da medida liminar. Ausente o pressuposto do fumus boni iuris, que depende da análise aprofundada dos fatos e circunstâncias da causa.

Com efeito, da documentação juntada aos autos do presente mandamus, não se pode concluir, de plano, a ilegalidade sustentada pela impetrante, ou seja, de que forma a portaria assinada pelo apontada autoridade coatora estaria ferindo direito líquido e certo da empresa em questão.

Ademais, o periculum in mora também não ficou plenamente configurado, pois ausente a comprovação da iminente lavratura de autos de infração e imposição de multas no caso de descumprimento da referida portaria ministerial. Do exposto, indefiro o pedido liminar".

Requisitem-se informações à apontada autoridade coatora. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 06 de julho de 2010.

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

Presidente

A autoridade coatora prestou informações às fls. 370/439, pugnando pela denegação da ordem. Apontou precedente da e. 1ª Seção no voto proferido no Mandado de Segurança n.º 15.429/DF, relatora Min. Eliana Calmon, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS -INDEFERIMENTO.

1. Não restaram configurados os requisitos para a concessão da medida (fumaça do bom direito e perigo na demora).

2. Mantidas as razões que ensejaram a denegação da liminar.

3. Agravo regimental não provido.

Em preliminar, pugnou pelo não conhecimento do mandamus em decorrência da inadequação da via eleita, ao fundamento de que o impetrante impugna lei em tese (Súmula 266/STF).

Aponta, no mérito, a ausência de prova pré-constituída que demonstre seu direito líquido e certo.

O Ministério Público Federal ofertou parecer, pela não concessão do mandamus ,nos termos da seguinte ementa:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. ATOS

ADMINISTRATIVOS. PORTARIA N. 1.510/09. LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. IMPLANTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE SISTEMA DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO. ADEQUAÇÕES À PORTARIA N. 1.510/09. ILEGALIDADE. NÃO VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA NÃO CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1. Tendo m vista o caráter de abstração e generalidade que reveste a Portaria n. 1.510/09, não cabe mandado de segurança contra mencionado ato, já que configura-se lei em tese. (Súmula 266/STF: "Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese").

2. Não já direito líquido e certo a manter equipamento de sistema de registro eletrônico de ponto ante as regulamentações que estabelecem as regras para mencionado fim.

3. Parecer pela não concessão do mandamus".

Brevemente relatados, decido.

O impetrante ajuizou ação mandamental preventivo contra suposto ato abusivo e ilegal da autoridade coatora, especificamente em face da edição da Portaria n.º 1.510, de 21 de agosto de 2009, do Ministério do Trabalho, com o seguinte teor:

PORTARIA Nº 1.510, DE 21 DE AGOSTO DE 2009 O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 74, § 2º, e 913 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:

Art. 1º Disciplinar o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP.

Parágrafo único. Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP - é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, previsto no art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

(...)

Art. 31. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, exceto quanto à utilização obrigatória do REP, que entrará em vigor após doze meses contados da data de sua publicação.

Parágrafo único. Enquanto não for adotado o REP, o Programa de Tratamento de Registro de Ponto poderá receber dados em formato diferente do especificado no anexo I para o AFD, mantendo-se a integridade dos dados originais.

CARLOS ROBERTO LUPI

O art. 74, § 2°, da CLT, regulamentado pela Portaria impugnada, prevê que:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

(...)

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº7.855, de 24.10.1989)

Deveras, a Portaria hostilizada não produz efeitos concretos. Ao revés, é dotada de nítido caráter geral, abstrato e impessoal.

De fato, o pedido principal do impetrante importa no afastamento da Portaria, sob o fundamento da sua ilegalidade e inconstitucionalidade, verbis :

"Requer, ao final, que seja concedida a segurança pleiteada para reconhecer o direito da Impetrante ao não atendimento ao disposto na Portaria 1510/2009, do Ministério do Trabalho e Emprego, permitindo a manutenção dos sistemas eletrônicos de ponto então utilizados e contratados pela Impetrante, em vista das ilegalidades e inconstitucionalidades da Portaria atacada, por afronta aos princípios legais e constitucionais descritos na presente" (fls.31/32).

Com efeito, a ausência de efeitos concretos decorrentes dos atos atacados pela via mandamental, consubstanciado na mera edição de Portaria regulamentando a Consolidação das Leis Trabalhistas - dotada de nítido caráter geral, abstrato e impessoal - incide o óbice previsto na Súmula 266/STF, assim redigida: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

A doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, p. 642), ao analisar as hipóteses de não cabimento de mandado de segurança, nos revela que :

"O entendimento decorre do fato de que o mandado de segurança só é meio idôneo para impugnar atos da Administração que causem efeitos concretos; por meio dele, objetiva-se afastar a aplicação da lei no caso específico do impetrante; e, como a decisão produz efeitos apenas entre as partes, a lei continuará a ser aplicada às demais pessoas a que se dirige. Não se pode, por meio de mandado de segurança ou mesmo por ações ordinárias, pleitear a anulação de uma lei pelo Poder Judiciário; a única via possível é a ação direta de argüição de inconstitucionalidade, com base nos artigos 102, I, e 103, da Constituição."

Ademais, "A Constituição dá o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade. Portanto, o ato negativo ou comissivo constituir-se-á em oportunidade para a impetração. Se a ei é constitucional, necessário se faz aguardar o ato da autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Se é inconstitucional, o caminho é a representação, e não o mandado de segurança (RTJ 43/359, 46/1, 47/654, 41/334, 54/71 e 62/774). " (Roberto Rosas, Direito Sumular).

Finalmente, ainda que de cunho preventivo, não se pode eleger como causa petendi do mandado de segurança a inconstitucionalidade da lei, porquanto, além de desvirtuar o objeto do writ, substituindo a ação própria de declaração de inconstitucionalidade, impinge ao E. STJ a cognição de matéria para a qual não tem competência constitucional.

À guisa de exemplo, os seguintes precedentes:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL N. 457/2007. IMPOSSIBILIDADE DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.

1. A Portaria 457/2007, atacada no presente writ, é norma que se dirige, indistinta e genericamente, a todas as empresas cujas atividades envolvem risco de acidente de trabalho, o que a inclui no conceito de "lei em tese" a que se refere a Súmula 266/STF.

2. Para se acolher o pedido da impetrante, consubstanciado na revisão dos critérios adotados para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção, e proceder às exclusões pleiteadas, seria necessária a dilação probatória, com prova pericial, inclusive, o que é incabível na via eleita.

3. Mandado de Segurança denegado." (MS 13.439/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008.)

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO 9/2008 DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEI EM TESE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 266/STF.

1. Não cabe Mandado de Segurança contra a Resolução 9/2008 do Ministério da Educação, que se dirige genérica e indistintamente a todos os candidatos ao processo seletivo do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - FIES.

2. Como já estabelecido pelo STJ, a legitimidade para figurar no pólo passivo do mandamus é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências que executem o ato combatido pela segurança, e não do responsável pela edição da norma geral e abstrata. Aplicação, por analogia, da Súmula 266/STF.

3. Mandado de Segurança extinto, sem apreciação do pedido de mérito, facultando-se às impetrantes a discussão da matéria nas vias ordinárias." (MS 13.999/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 31.8.2009)

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LC N.º 388/2001 DO DISTRITO FEDERAL. REVOGAÇÃO PELA LC N.º 755/2008. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE VIAS PÚBLICAS. CONTRATO DE CONCESSÃO. FUTURA COBRANÇA DE PREÇO PÚBLICO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF.

I - Mandado de segurança que busca impedir a prática futura, pelas autoridades impetradas, de qualquer ato com vistas a exigir da impetrante a celebração de contrato de concessão e o recolhimento de 'preço público' considerado por ela ilegal e inconstitucional. Exigência que decorreria da utilização pela impetrante das vias públicas para instalação de seus equipamentos de telecomunicações.

II - Enquanto ato legítimo, a lei só pode ser questionada na via mandamental quando - ou se, de imediato - gerar efeitos concretos que lesionem ou ameacem direitos individuais, o que não ficou demonstrado neste caso.

III - Como não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), não basta que o impetrante simplesmente alegue a inconstitucionalidade da lei ou lhe impute possíveis efeitos nocivos. É necessário demonstrar qual é o ato, nela fundado, cuja concretização, iminente ou futura, representaria a temida ameaça ao direito líquido e certo. Precedentes: AgRg no MS nº 10.157/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 28/03/2005; AgRg no MS nº 12.760/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 04/08/2008; AgRg no MS nº 10.237/DF, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 01/02/2006.

IV - Na hipótese, não há indicação de um ato sequer, atribuído às autoridades impetradas, fundado nas normas citadas, efetiva oupotencialmente causador de lesão a direito líquido e certo da concessionária.

V - Agravo regimental improvido." (AgRg no EREsp 962.195/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.4.2009)

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATAQUE À LEI EM TESE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 266/STF. EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL.

1. Não cabe mandado de segurança quando a pretensão deduzida ataca ato normativo genérico e abstrato.

2. Enunciado nº 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. Mandamus julgado extinto sem exame do mérito." (MS 9.006/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 14.5.2007) Ex positis , julgo extinto o mandado de segurança, sem resolução do mérito. Torno prejudicado o agravo regimental interposto às fls. 315/354.

Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2010.

MINISTRO LUIZ FUX

Relator