Operadora é condenada por cobrar multa de fidelização

O cliente alegou que contratou serviço de telefonia móvel em 2006, com prazo de carência de 12 meses. Mudou-se para Goiânia/GO e requereu alteração da área operacional, o que foi cumprido. Foi informado que a mudança de área provocaria alteração do número. A TIM procedeu a rescisão contratual e cobrou multa de fidelização no valor de R$ 480. O cliente entrou em contato com a operadora, fez uma reclamação e pediu para efetivar o pagamento, o que lhe foi negado, e seu nome foi incluído nos cadastros de inadimplentes.

A TIM afirmou que a mudança de área pode gerar a necessidade de nova aquisição do serviço com a rescisão do contrato. Assegurou a legalidade da cobrança da multa por quebra de fidelização. Destacou ser legítima a inclusão do nome do cliente no cadastro de proteção ao crédito, negou o dano moral e pediu a improcedência dos pedidos.

De acordo com a decisão, o argumento despendido pela ré não merece acolhimento, pois não caracteriza rescisão do contrato a mudança de área da prestação de serviço. Efetivamente o autor continuou a ser cliente da ré. "A clausula é nula, pois coloca o consumidor em situação de desvantagem econômica exagerada em relação ao fornecedor, haja vista aplicar multa de fidelização àquele que, dentro do prazo de fidelidade, requer alteração do código de acesso sem requerer interrupção do serviço".

• Processo : 2009.01.1.199001-2

Veja abaixo a íntegra da decisão.

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S E N T E N Ç A

Cuida-se de ação declaratória cumulada com pedido de indenização por danos morais proposta por T. E. S. em desfavor de TIM CELULAR S/A, partes qualificadas nos autos.

Narra o autor, em suma, que contratou com a ré serviços de telefonia móvel em 10 de fevereiro de 2006, com prazo de carência de 12 meses. Afirma que se mudou para Goiânia/GO e requereu a alteração da área operacional de 61 para 62, o que foi devidamente cumprido. Assevera que lhe foi informado que a mudança de área provocaria alteração do número, mantendo-se, entretanto, o plano e o benefício do contrato.

Afirma que a ré procedeu à rescisão contratual e cobrou multa de fidelização no valor de R$ 480,00. O autor ressalta que imediatamente entrou em contato com a ré e registrou a reclamação nº 2009033678550, oportunidade em que pediu autorização para efetivação do pagamento do valor incontroverso, o que lhe foi negado. Ato contínuo, o seu nome foi incluído nos cadastros de inadimplentes.

Requer, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, o levantamento da restrição creditícia, e, no mérito, a reparação por dano moral e a repetição do indébito referente à multa indevidamente cobrada.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 11/17.

Emenda à inicial ofertada às fls. 27/28.

Às fls. 30, foi proferida sentença de indeferimento da petição inicial.

Recurso de apelação interposto pela parte autora às fls. 44/51.

O acórdão de fls. 63/68 deu provimento à apelação de fls. 44/52 para tornar sem efeito a sentença monocrática e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para regular processamento.

A antecipação de tutela requerida foi indeferida à fl. 72.

Devidamente citado, o réu apresentou contestação às fls.78/92 na qual defende que, nos termos do contrato, a mudança de área do acesso pode gerar a necessidade de nova aquisição do serviço com a rescisão do contrato originário. Assevera a legalidade da cobrança de multa por quebra de fidelização. Ressalta ser legítima a inclusão do nome do autor nos serviços de proteção ao crédito. Refuta a ocorrência de dano moral. Requer a improcedência dos pedidos.

Réplica às fls. 100/103.

Oportunizada a especificação de provas, as partes nada requereram.

É o relatório. DECIDO.

O feito comporta julgamento antecipado na forma do art. 330, I do CPC.

Ausentes questões processuais pendentes, passo diretamente ao exame do mérito.

MÉRITO

(i) Ato ilícito e nexo causal

A relação existente entre as partes subsume-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que parte autora e ré enquadram-se no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente (art. 2º e 3º).

De fato, ao exercer, a empresa ré, a função de prestadora de serviços, está, nesse seguimento, induvidosamente, inserida na política nacional de relação de consumo, que tem por objetivo, segundo o próprio Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, o "atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida...".

Em sua petição inicial, a parte autora reputa como indevida a multa cobrada, relativa à rescisão contratual, no valor de R$ 480,00. Assevera que a restrição indevida lhe causou dano moral e requer a repetição do indébito no valor equivalente ao dobro da multa cobrada.

A parte ré defende que a mudança de área do acesso pode gerar a necessidade de nova aquisição do serviço, o que causaria da rescisão do contrato e geraria a cobrança de multa por quebra de fidelização. Tal alegação funda-se no disposto na cláusula 9.3 do contrato que dispõe: "a mudança definitiva da área de registro pelo CLIENTE poderá acarretar alteração do Código de Acesso por razões de ordem técnica, bem como poderá implicar necessidade de nova aquisição do serviço, sem que seja devida pela TIM qualquer indenização ao CLIENTE a este título (fl. 14)".

Entretanto, o argumento despendido pela ré não merece acolhimento, pois não caracteriza rescisão do contrato a mudança de área da prestação de serviço. Efetivamente o autor continuou a ser cliente da ré.

Tenho que a cláusula acima transcrita é nula de pleno direito, eis que coloca o consumidor em situação de desvantagem econômica exagerada em relação ao fornecedor, haja vista aplicar multa de fidelização àquele que, dentro do prazo de fidelidade, requer alteração do Código de Acesso de área sem, no entanto, requerer a interrupção do serviço.

Se a ré oferece serviços no âmbito nacional como se fosse uma única empresa, não há que se fazer distinções de contratos quando houver simples mudança da área geográfica do cliente, ainda, mais quando se tratarem de regiões contíguas como é o caso do Distrito Federal e de Goiás.

Com efeito, considerando a inexigibilidade da multa aplicada e a recusa da ré em receber o valor incontroverso referente à prestação do serviço, tenho como indevida a inscrição do nome do autor nos cadastros de inadimplentes.

(ii) Danos morais

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que o dano moral opera-se pelo simples fato da violação. Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade de reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo (dano 'in re ipsa').

Logo, a abusividade da ré em cobrar multa indevida e a negativação do nome do autor nos cadastros de inadimplentes configuraram ato ilícito apto a ensejar a reparação dos danos a que deu origem.

"A exigência de prova de dano moral se satisfaz com a demonstração da existência de inscrição indevida no cadastro da SERASA."(AgRg no Ag 733.018/RS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 17/06/2009).

É certo, também, que o indevido apontamento nos cadastros de maus pagadores enseja injustos e imensuráveis constrangimentos, que, por si só, configuram dano presumido à moral do indivíduo, impondo, a quem deu causa, a reparação do prejuízo suportado em razão desse fato. Assim, inquestionável é a existência de danos morais, em razão da inclusão indevida do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes, bem como o dever do réu em reparar tais danos.

A fixação do valor indenizatório é tarefa árdua que "deve ficar a critério do Julgador, uma vez que não se tem outro critério objetivo hábil para tal finalidade. Ao fixar o referido quantum, deve o Juiz cuidar para que não seja tão alto, a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa; nem tão baixo, a ponto de não ser sentida no patrimônio do responsável pela lesão." (20030110063667APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 29/07/2009, DJ 10/08/2009 p. 110)

Assim, quanto à fixação do montante para reparação dos danos, tomo como parâmetros o nexo de causalidade, a extensão e a natureza do dano e a condição econômico-financeira das partes, bem como a impossibilidade de enriquecimento sem causa do jurisdicionado (cf. o AgRg no Ag 617.931/RJ, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 25/09/2009).

Além disso, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual, tenho como apto à reparação dos danos a fixação da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

(iii) Repetição de indébito

Por fim, pretende a parte autora a repetição em dobro do valor que lhe foi cobrado indevidamente. Requer a aplicação do art. 42, par. único do CDC para devolução em dobro dos referidos valores.

Ocorre que, a aplicação do referido dispositivo apenas é admitida nos casos em que houve efetivo desembolso de valores pelo consumidor.

No caso em tela, o autor deixou de comprovar o pagamento indevido, motivo pelo qual, não cabe repetição do indébito.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:

a) DEFERIR a antecipação dos efeitos da tutela e determinar à ré a exclusão do nome do autor dos cadastros de inadimplentes em razão da dívida descrita na inicial, no prazo de 05 (cinco) dias contados da intimação da presente, via Diário Oficial, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) limitada ao teto de R$ 3.000,00 (três mil reais);

b) DECLARAR inexigível a multa de fidelização imposta à parte autora no valor de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais); e

c) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). Sobre os valores incidirão correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês desde a presente data.

Por conseguinte, resolvo o mérito na forma do art. 269, I do CPC.

Diante da sucumbência, a ré arcará com as custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da condenação, conforme art. 20, par. 3º do CPC.

Oportunamente, transitada em julgado, não havendo outros requerimentos, intimando-se ao recolhimento das custas em aberto, dê-se baixa e arquivem-se, observando-se as normas do PGC.

Sentença registrada nesta data. Publique-se e intimem-se.

Brasília - DF, quinta-feira, 27 de setembro de 2012 às 19:24:53.

Luciana Yuki Fugishita Sorrentino

Juíza de Direito Substituta