Empresa de Xuxa é condenada por violação de direitos autorais

Alega o autor que apresentou os personagens à Xuxa Produções, que lhe respondeu não ter interesse em veiculá-los. Entretanto, pouco tempo depois de afirmar seu desinteresse, a ré lançou um grupo de personagens, que chamou de Turma da Xuxinha, à imagem e semelhança daqueles criados pelo autor e registrados junto ao INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

Para a magistrada, "não paira a menor dúvida no espírito desta magistrada que a criação do autor denominada Turma do Cabralzinho é obra que se encontra devidamente abrangida pela lei dos direitos autorais e que foi copiada, em grande parte, pela ré".

A indenização por danos morais foi fixada em R$ 50 mil.

• Processo: 0004375-58.2004.8.19.0209

Veja a íntegra da decisão.

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Processo: 0004375-58.2004.8.19.0209 (2004.209.004392-8)

Classe/Assunto: Procedimento Ordinário - Indenizatória

Autor: LEONARDO SOLTZ

Autor: SOLTZ PUBLICIDADE LTDA

Réu: XUXA PROMOCOES E PRODUCOES ARTISTICAS LTDA

SENTENÇA

RELATÓRIO

1. Trata-se de ação para obter indenização por danos materiais e morais, em virtude de violação de direitos autorais, com pedido para que a ré deixe de veicular e explorar os personagens criados, pelo autor, denominados Turma do Cabralzinho;

2. Em sua petição inicial de fls. 02/27 a parte autora acusa a ré de ter se apropriado de forma indevida de personagens idealizados pelo primeiro autor, por ocasião da comemoração dos 500 anos de descoberta do Brasil;

3. Diz o primeiro autor que apresentou os personagens à ré, que lhe respondeu que não teria interesse em veiculá-los. Entretanto, segundo o relato da inicial, pouco tempo depois de afirmar seu desinteresse a ré criou um grupo de personagens, que chamou de Turma da Xuxinha, à imagem e semelhança daqueles criados pelo autor;

4. Por ser a ré pessoa com grande público, nacional e internacional, segundo o primeiro autor, a apropriação dos personagens acabou por prejudicar severamente o projeto da Turma do Cabralzinho, que não logrou êxito em se firmar;

5. Os pedidos são de indenização por violação dos direitos do autor e de obrigação de não fazer, para que a ré deixe de explorar os personagens que teria copiado;

6. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 34/167;

7. Em sua contestação de fls. 182 e seguintes a ré afirma que o personagem Guto, referido pelo primeiro autor como sendo por si idealizado, fora criado por terceiro, JOSÉ ISAAC HUNA, e cedido à ré em 1997, ou seja, antes de o primeiro autor registrar a Turma do Cabralzinho no INPI;

8. Acrescenta que o personagem GUTO era, então, de pleno conhecimento do público infantil, que o identificaria, independente de sua indumentária;

9. Afirma ainda que a ré não poderia então, em 1997, copiar uma produção intelectual que desconhecia, refuta haver plágio, aduz que os personagens são distintos e nega a utilização dos personagens criados pelo primeiro autor;

10. Com a contestação vieram os documentos de fls. 200/234;

11. Réplica às fls. 241/152, reiterando a parte autora, que a ré havia se apropriado, de forma ilícita, de seus personagens, marca e criação intelectual, a partir de seu conhecimento sobre esta criação, o que teria ocorrido em uma reunião em 14/05/98;

12. Audiência de Conciliação sem acordo, às fls. 261/262;

13. O processo foi saneado às fls. 287;

14. Laudo Pericial às fls. 390/400, sendo que de fls. 390/394 o perito limitou-se a citar a lei;

Em seguida registrou que:

[...] o direito de autor pressupõe uma obra...

[...] vários autores podem versar sobre o mesmo assunto, sem haver plágio...

[...] a exploração da história do Brasil, à época do seu aniversário de 500 anos pode ser considerada uma idéia comum...

[...] as figuras em questão diferem integralmente entre si... os personagens são totalmente distintos;

[...] não houve pedido de caducidade do registro da marca Cabralzinho;

15. O autor impugnou o laudo às fls. 406/416, referiu ter o registro da marca Turma do Cabralzinho, conforme documentos juntados aos autos e formulou quesitos;

16. O perito requereu honorários suplementares conforme fls. 427;

17. Os quesitos suplementares foram respondidos às fls. 452/470, nas quais registrou o perito, das folhas 452/454, apenas o texto da lei, das folhas 455/462 efetuou uma análise do registro de marcas Cabral para finalmente responder aos quesitos do autor como abaixo:

[...] afirma que existem registros de marca em vigor (CABRAL) que apresentam tal ou maior grau de similaridade entre si, quando comprados aos casos objeto desta lide (sic);

[...]a parte autora é titular do registro de marca mista Cabralzinho para distinguir produtos de perfumaria, higiene e artigos de toucador;

[...] depósito da marca: 26/08/97 e concessão do registro: 13/10/99;

[...] neste caso em específico, a parte figurativa destas difere claramente entre si, e, mesmo considerando suas partes nominativas Guto Cabral e Cabralzinho não vejo grau de similitude suficiente para impedir a convivência pacífica destes;

[...] o INPI nos casos concretos (que a parte autora registrou) entendeu que a reprodução parcial do elemento nominativo da marca Cabralzinho ainda que utilizada em conjunto com elementos figurativos distintos é suficiente para caracterizar a impossibilidade da concessão do registro de marca por existir possibilidade de confusão ou associação com marcar de titularidade da segunda autora;

18. A parte autora impugna o laudo suplementar, conforme fls. 472/479, firme na tese de que a marca Cabralzinho dizia respeito a um mercado específico (toucador, higiene e limpeza infantil) e que neste mercado permanecia hígida;

19. A ré se manifesta às fls. 480/482;

20. Laudo Complementar às fls. 490/491, afirmando o perito que o fato de uma marca se diluir em determinado segmento, não significa que também se diluiria em outro;

21. Refere ainda o perito que o fato de ter sido utilizado um nome alusivo aos 500 anos de descoberta do Brasil, de domínio público, não haveria originalidade a proteger;

22. Há agravo retido às fls. 485 da decisão de fls. 483;

23. Precatórias para oitiva de testemunhas conforme fls. 538/557;

24. Foi ouvida uma testemunha por carta precatória conforme fls. 555/557;

25. A testemunha ESTANISLAU COSTA afirmou ter trabalhado no Ministério dos Esportes desde 92 e que em 98 ocupava o cargo de assistente técnico da comissão de comemoração dos 500 anos do Brasil;

26. Referiu que o primeiro autor lhe apresentou, em 98, o projeto intitulado Turma do Cabralzinho e que este foi aprovado, tendo sido colocado à disposição de patrocinadores;

27. Esclareceu a testemunha que para que o projeto fosse adotado deveria haver a cessão dos direitos autorais. Recordou-se que associou o projeto da ré ao projeto do autor, de forma imediata que acredita que era o mesmo projeto, que os personagens eram os que o depoente lembrava do Cabralzinho;

28. Narra a testemunha que chamou o primeiro autor, já que o ineditismo era fundamental para a veiculação do projeto Turma do Cabralzinho e que, com a veiculação dos personagens da ré o projeto do autor ficou parado;

29. ÀS fls. 573/576 novas testemunhas foram ouvidas.

GUSTAVO HENRIQUE SIMÕES HORTA ao prestar depoimento disse que o primeiro autor o procurou, já que o depoente estava iniciando um trabalho de gestão de cultura com patrocínio. E 98 o primeiro autor lhe apresentou o projeto da Turma do Cabralzinho. Aduz que este projeto tinha sido vendido para a FIAT e Banco BMG. Disse ter ficado sabendo do projeto da Xuxa, sendo que o que lhe chamou a atenção foram os nomes dos personagens. Esclareceu que disse que as semelhanças entre os projetos diziam respeito à imagem, nome e função dos personagens. Por fim, confirmou que o autor teve grande prejuízo financeiro;

30. A testemunha SIMONE BUSLIK MANARA foi ouvida às fls. 575/576 e confirmou ter sido procurada pelo autor, que lhe apresentou, nos idos de 98, a Turma do Cabralzinho. Disse que demonstrou interesse em explorar a criação do autor, investindo nisso.

Aduz ter ficado muito surpresa com o lançamento, pela ré, de produto muito similar, quase igual à Turma do Cabralzinho;

31. Nova audiência às fls. 593, quando ouvida VIVIAN PERL COCKELL. A testemunha afirmou ter trabalhado para a ré, que recebia e filtrava os projetos que eram remetidos à apresentadora XUXA, que não se recorda do projeto da parte autora;

32. A testemunha CLÁUDIA PUGET FERREIRA, ouvida às fls. 596/597, disse que VIVIAN era contratada de XUXA PRODUÇÕES, que ambas foram a uma reunião na sede de XUXA PRODUÇÕES e nesta foi exibido o projeto do primeiro autor, que o autor deixou o projeto com a XUXA PRODUÇÕES, corroborando que os personagens exibidos pela ré eram muito semelhantes aos do autor, "que era absolutamente igual", que a reunião em que o projeto do autor foi exibido foi em 1999, que acreditou que teria havido uma parceria entre a ré e o autor;

33. A testemunha ROGÉRIO BRANDÃO, ouvido às fls. 598, disse que à época dos fatos trabalhava na TV Cultura e que houve interesse no projeto do autor e que posteriormente soube que a ré apresentara um projeto semelhante, com personagens mirins sobre a história do Brasil;

34. As partes apresentaram memoriais às fls. 603 e 618 firmes em suas teses, aduzindo o autor que a ré teria copiado seus personagens, versão combatida pela ré, que consignou a inexistência de provas neste sentido;

Este o relatório;

Passa-se a decidir;

FUNDAMENTAÇÃO

35. O feito encontra-se em ordem e apto a ser julgado, estando corretamente instruído;

36. O pedido autoral é PROCEDENTE com relação ao pedido indenizatório e deve ser julgado extinto, sem análise de mérito com referência ao pedido cominatório. JULGA-SE IMPROCEDENTE o pedido com relação a "perdas e danos por omissão e segredo";

37. Com relação ao pedido cominatório, não se podendo voltar atrás e sendo certo que os fatos há muito ocorreram, houve perda do objeto;

38. Com relação ao pedido indenizatório, entretanto, outra deve ser a solução, como a seguir se fundamenta;

39. Em todo processo existe uma preocupação do magistrado em atingir a verdade cognoscível, visto que a verdade absoluta é inatingível. Entretanto, a falta de certeza absoluta, que aqui se afirma, não leva a um concluir irracional, devendo o juiz, como aqui se efetivará, valorar a prova de forma racional, construindo sua certeza íntima, de acordo com o princípio da livre convicção;

40. Mesmo que, como no caso presente, tenha sido produzida prova técnica (perícia), tal não significa que o magistrado não possa avaliá-la em função do contexto probatório carreado aos autos;

41. Igualmente não se poderá prescindir do raciocínio indutivo na construção do liame entre indícios que levam a uma conclusão, seja ela pela procedência ou improcedência do pedido do autor. Tal reflexão não poderá deixar de ser crítica (avaliativa) com relação a toda prova produzida nos autos;

42. Passa-se, portanto, à avaliação racional das provas produzidas nos autos, buscando demonstrar como, apesar da perícia ter concluído pela inexistência de ofensa ao direito do autor, entende o Juízo ter ocorrido tal gravame, sendo procedente o pedido reclamado pela parte autora;

43. Da prova documental carreada aos autos extrai-se que o autor registrou seus desenhos e personagens como obra sua, como se vê de fls. 46/52, certidão lavrada em 24/01/2000. Do mencionado registro consta ser LEONARDO SOLTZ o autor;

44. O Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, em 13/10/1999, fez o registro da marca mista para garantia de propriedade e uso exclusivo, por 10 anos, especificando produtos e serviços na área de produtos de perfumaria e higiene e artigos de toucador em geral, como se vê de fls. 54;

45. A ré divulgou os personagens que se encontram reproduzidos às fls. 63/73, sendo que o personagem principal, Guto Cabral, está reproduzido às fls. 78;

46. Os personagens do autor estão reproduzidos às fls. 93;

47. A ré trouxe aos autos registro da Escola de Belas Artes às fls. 205/233. Entretanto, estes personagens registrados (sem proteção de marca) não tem nada a ver com a Turma da Xuxinha, que foi divulgada por ocasião dos 500 anos de descoberta do Brasil, como se vê de fls. 78;

48. Comparem-se:

48.1 Fls. 206 Personagem Guto (deve ser observado que o personagem desenhado tem um boné na cabeça, já o que está nos braços da apresentadora tem um chapéu, assim como aquele de fls. 67 (criado pelo autor);

48.2 Não existe, nos personagens utilizados pela ré na Turma da Xuxinha, o boné com a letra G, conforme desenho de José Isaac Huña;

48.3 Verifica-se que GUTO CABRAL, GUTO BORBA e Cabralzinho estão respectivamente às fls.36 e 76 e guardam semelhanças por serem formas arredondadas, de baixa estatura (reproduzem crianças vestidas com roupas de época - fls 78);

48.4 Analisa-se a similaridade das imagens às fls. 42 e 78, em especial: são todos bonecos alusivos ao descobrimento do Brasil e na narrativa de fls.78/85 a palavra Cabral é destacada; o índio de fls. 85 é idêntico ao de fls.41 (este criado pelo autor);

49. A criação do autor foi devidamente registrada e estava corretamente protegida. Já a que supostamente teria sido cedida à ré, como se verifica de fls. 205/233, não está protegida eis que o registro feito não tem validade legal como registro de marca;

50. Pergunta-se, por que será que a ré não realizou o registro de seus supostos personagens junto ao INPI, já que, como é fato notório, tem vários produtos imitados e aduziu que a criação por si utilizada seria anterior à do autor?

51. A resposta é simples: não o fez, pois não teria o registro, já que o autor já efetivara o seu. Os personagens de fls. 202 e seguintes não foram feitos para o projeto Turma da Xuxinha, alusivo aos 500 anos de descoberta do Brasil;

52. Chama a atenção a quantidade de registros negados pelo INPI, como se vê do item 6 de fls. 467, em função do direito do autor. Recorde-se que a parte autora fez o registro de marca mista, o que significa que manteve a proteção tanto para o nome, quanto para as imagens;

53. Apesar da perícia ter concluído que [...] neste caso em específico, a parte figurativa destas difere claramente entre si, e, mesmo considerando suas partes nominativas Guto Cabral e Cabralzinho não vejo grau de similitude suficiente para impedir a convivência pacífica destes [...] recorde-se que os personagens eram direcionados ao mesmo universo INFANTIL, que por si só deixa claro a necessidade de manter a proteção da marca mista registrada, evidenciando-se a impossibilidade de " convivência pacífica" para um público alvo tão especial como este;

54. A robusta prova testemunhal produzida corrobora a conclusão de similitude entre a criação do autor e a da ré;

55. A testemunha ESTANISLAU COSTA disse que: associou o projeto da ré ao projeto do autor, de forma imediata que acredita que era o mesmo projeto, que os personagens eram os que o depoente lembrava do Cabralzinho (fls. 555/556);

56. A testemunha GUSTAVO HENRIQUE SIMÕES HORTA referiu que ficou sabendo do projeto da Xuxa, sendo que o que lhe chamou a atenção foram os nomes dos personagens, que disse que as semelhanças entre os projetos diziam respeito à imagem, nome e função dos personagens (fls. 573/574);

57. A testemunha SIMONE BUSLIK MANARA foi ouvida às fls. 575/576 aduziu ter ficado muito surpresa com o lançamento, pela ré, de produto muito similar, quase igual à Turma do Cabralzinho;

58. A testemunha CLÁUDIA PUGET FERREIRA, ouvida às fls. 596/597, disse que VIVIAN era contratada de XUXA PRODUÇÕES, que ambas foram a uma reunião na sede de XUXA PRODUÇÕES e nesta foi exibido o projeto do primeiro autor, que o autor deixou o projeto com a XUXA PRODUÇÕES, corroborando que os personagens exibidos pela ré eram muito semelhantes aos do autor, "que era absolutamente igual", que a reunião em que o projeto do autor foi exibido foi em 1999, que acreditou que teria havido uma parceria entre a ré e o autor;

59. A testemunha ROGÉRIO BRANDÃO, ouvido às fls. 598, disse que à época dos fatos trabalhava na TV Cultura e que houve interesse no projeto do autor e que posteriormente soube que a ré apresentara um projeto semelhante, com personagens mirins sobre a história do Brasil;

60. A prova oral produzida é contundente em favor da pretensão autoral, deixando extreme de dúvidas que a ré teve plena ciência, antes do lançamento da Turma da Xuxinha, nos 500 anos de Descoberta do Brasil, sobre o projeto do autor copiando não apenas a ideia, como quer fazer crer a perícia, mas a criação;

61. O direito autoral, como se sabe (mas ao que parece o perito desconhece), abrange todos os segmentos vinculados à atividade intelectual e foi idealizado para proteção dos autores, no que pertine às suas obras intelectuais;

62. É fundamental que se remarque a natureza de direito fundamental à proteção dos direitos do autor, como registra a CRFB:

Artigos 5º, XXVII e XXIX

"[...] aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; [...]".

A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País [...].

63. Com relação à legislação infraconstitucional a referência é ao artigo o art. 28 da Lei no 9.610/98 dispõe: "Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica";

64. Com referência ao fundamental conceito de obra, para fins desta decisão, observe-se o artigo 7º da já citada lei 9610/98:

[...] Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro; [...]

65. Não paira a menor dúvida no espírito desta magistrada que a criação do autor denominada Turma do Cabralzinho é obra que se encontra devidamente abrangida pela lei dos direitos autorais e que foi copiada, em grande parte, pela ré;

66. Ressalte-se que na hipótese dos autos, conforme destacado por Gustavo Simões Horta, houve a cópia do chamado trade dress, ou seja, do conjunto de características que compõem o "produto" Turma do Cabralzinho, que inclui cor, forma dos personagens, palavra (Cabral), roupas dos personagens, tamanhos dos personagens, capaz de diferenciá-los dos demais;

67. Desta forma o direito à indenização é legítimo, tanto do ponto de vita moral, quanto material e deverá ser quantificado em liquidação de sentença, por arbitramento, quanto aos danos materiais;

68. Os danos morais são in re ipsa, pelo fato do agravo aos direitos do autor e são devidos ao primeiro autor, que teve sua obra copiada pela ré;

69. O valor da indenização deve ser arbitrado com fulcro nos transtornos causados pela conduta ilícita da ré, servindo para compensar tais dissabores e agravado pelo fato da quebra da confiança, já que o autor entregou seu projeto à ré, para análise, em confiança;

70. Julga-se ainda improcedente o pedido de perdas e danos "por omissão e segredo" já que não há prova alguma que a ré tenha assumido tal dever (de sigilo) como afirma a parte autora;

DISPOSITIVO

Isto posto, tudo visto e analisado, JULGA-SE EXTINTO O FEITO SEM ANÁLISE DE MÉRITO com relação ao pedido cominatório (obrigação de não fazer) pela perda de objeto, com base no artigo 267, VI do CPC; JULGA-SE IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR OMISSÃO E SEGREDO e JULGA-SE PROCEDENTE o pedido indenizatório para: i) condenar a ré a pagar ao autor danos materiais, por violação aos direitos do autor e uso indevido de marca, condenação que será fixada em liquidação de sentença por arbitramento; ii) condenar a ré a pagar ao primeiro autor danos morais fixados em R$50.000,00, com correção monetária desde a sentença e juros legais desde a citação. Ante a maior sucumbência da ré, custas e despesas processuais dividas entre as partes, sendo 70% para a ré e 30% para o autor, fixando-se verba honorária em 10% do valor atualizado da condenação, já considerada a parcial sucumbência do autor. Transitada esta em julgado, nada mais requerendo as partes, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

P.R.I.

Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2012

Flávia de Almeida Viveiros de Castro

Juíza Titular