STF fixa tese sobre creditamento de ICMS em celulares comprados por ...- Migalhas

Em plenário virtual, os ministros do STF decidiram que é constitucional o creditamento de ICMS sobre a compra de aparelhos celulares por empresas de telefonia móvel e cedidos em comodato (modalidade de empréstimo) a clientes é constitucional. Por maioria, fixou-se a seguinte tese:

"Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato."

No caso dos autos, o Estado do RS questionou acórdão do STJ que reformou decisão do TJ/RS que julgou válida a cobrança do tributo na hipótese. O STJ assentou que prestadora de serviços de telefonia móvel faz jus a créditos de ICMS resultantes da comprar aparelhos celulares adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da empresa, ainda que eles sejam posteriormente cedidos a clientes em comodato.

Para o STJ, como esse tipo de negócio jurídico, a cessão em comodato, não representa transferência de propriedade nem caracteriza circulação econômica de mercadoria, não é possível a incidência do tributo.

No recurso ao STF, o Estado sustentou a constitucionalidade da cobrança argumentando que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, uma vez que foram adquiridos com a finalidade de transferência a parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações.

Relator

O ministro Marco Aurélio desproveu o recurso, para assentar a constitucionalidade do creditamento. Para o vice-decano, o aparelho celular está envolvido no dinamismo do serviço de telefonia móvel. "Viabiliza a telecomunicação, impulsionando a realização do objeto social da empresa, a qual busca, mediante a cessão, potencializar o próprio desempenho, ante o aumento do número de clientes", disse.

Por tal motivo, de acordo com o relator, não vinga o argumento da "desconexão" do bem cedido com o objeto social da sociedade empresária, visando afastar o direito ao crédito, considerado o disposto na LC 87/96.

Marco Aurélio destacou voto em outro recurso (RE 572.020), a versar incidência de ICMS em atividades suplementares de comunicação, no qual fez ver a essencialidade dos celulares para a prestação do serviço em jogo.

Veja a íntegra do voto do ministro Marco Aurélio.

Os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso e a ministras Cámen Lúcia e Rosa Weber seguiram o relator.

Divergências

O ministro Alexandre de Moraes entende, por outro lado, que não pode haver o creditamento do imposto, relativamente às operações de cessão de aparelhos por comodato, pois não há a transferência efetiva de domínio do bem.

Segundo afirmou S. Exa., a cessão de aparelhos telefônicos a clientes, mediante contrato de comodato, está fora do campo de atuação principal da empresa prestadora de serviços de telefonia móvel. "Logo, sendo o contrato de comodato serviço alheio às atividades da empresa de telefonia móvel, aplica-se a exceção do parágrafo 1º do artigo 20 da "Lei Kandir", afirmou.

O ministro propôs a tese: "É inconstitucional o creditamento de ICMS cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, posteriormente cedidos a clientes em regime de comodato."

Veja a íntegra do voto do ministro Alexandre de Moraes.

Seguiram a divergência de Moraes os ministros Gilmar Mendes e o presidente Fux.

O ministro Dias Toffoli também votou em sentido divergente. Para Toffoli, tais aparelhos celulares possuem inequívoca destinação comercial, consistindo em objetos próprios de comercialização, embora conectados a um plano de serviços de telefonia. "O negócio com eles praticados (o comodato) consiste, assim, em uma atividade empresarial típica, mas alheia à de prestação de serviços de telefonia móvel", afirmou.

O ministro propôs o entendimento: "É vedado o creditamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato, salvo determinação em contrário em lei".

Veja a íntegra do voto do ministro Dias Toffoli.