STF: Só é cabível ação se nomeação fora das vagas ocorrer no prazo do concurso

Na tarde desta quinta-feira, 2, em sessão plenária, STF fixou tese esclarecendo que candidatos aprovados em cadastro de reserva só podem ingressar com ação judicial para reivindicar nomeação se houver preterição durante o prazo de validade do concurso (tema 683).

No entanto, a Corte não chegou a um consenso sobre o prazo específico para o ajuizamento de tais ações quando a preterição é confirmada. Divergências levaram a formação de quatro diferentes correntes acerca do prazo processual, impedindo acordo quanto à questão.

Ao final, por unanimidade, a Corte deu provimento ao RE e julgou improcedente o pedido original, aprovando a seguinte tese:

"A ação judicial visando o reconhecimento à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, cadastro de reserva, deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame." 

O caso

O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso extraordinário contra decisão da turma recursal da Fazenda Pública do TJ/RS, que considerou possível a ação para reconhecimento do direito à nomeação após prazo de validade do concurso ter expirado.

A candidata, classificada em 10º lugar no concurso público 1/05 da Secretaria da Educação do RS para a disciplina de Ciências Físicas e Biológicas em Gravataí, alegou que, apesar de ter sido contratada temporariamente em 2008, tinha direito à nomeação definitiva.

Em 1ª instância, seu pedido foi negado. O magistrado entendeu que não houve preterição, uma vez que não ocorreram contratações emergenciais durante o prazo de validade do concurso que afetassem a classificação.

No entanto, a turma recursal reconheceu a preterição e deu provimento parcial ao recurso da candidata, observando que as contratações emergenciais realizadas após o fim da validade do concurso indicavam a existência de vagas não preenchidas, justificando seu direito à nomeação.

Divergências não solucionadas

Apesar de estabelecer uma tese sobre a nomeação de candidatos em cadastro de reserva, o STF não chegou a um consenso acerca do prazo para ajuizar ações reivindicando tal nomeação. 

Ministro Marco Aurélio, seguido pela Ministra Rosa Weber, ambos atualmente aposentados, defendeu que as ações deveriam ser iniciadas dentro do prazo de validade do concurso, independentemente do momento da preterição.

Ministro Alexandre de Moraes, inicialmente, alinhou-se a essa visão, com a ressalva de que a preterição deveria ocorrer durante a vigência do concurso, uma posição também apoiada pelos ministros Dias Toffoli e Barroso.

Uma terceira via foi proposta pelo Ministro Edson Fachin, que foi seguido por Ricardo Lewandowski. Fachin inicialmente argumentou que, embora a preterição devesse ocorrer dentro do prazo de vigência do concurso, as ações poderiam ser ajuizadas dentro de um prazo prescricional de cinco anos, conforme o art. 1º do decreto 20.910/32.

Nesta quinta-feira, 2, Fachin revisou sua posição, sugerindo que as ações fossem propostas dentro de 120 dias para mandados de segurança e um ano para ações ordinárias, a partir do ato ilícito, salvo disposições distintas em leis estaduais ou municipais, com base na lei 7.144/83.

Ministro Alexandre de Moraes ajustou seu voto para acompanhar a proposta revisada de Fachin, mas expressou discordância quanto à aceitação de prazos diferentes estabelecidos por normas estaduais ou municipais, argumentando que essa competência não caberia aos Estados e municípios. Esta opinião foi compartilhada por Toffoli e Barroso.

Veja as quatro correntes formadas e não uniformizadas:

• Processo: RE 766.304