STF: Zanin suspende julgamento de crédito de ICMS em operações de combustíveis

O STF, no plenário virtual, suspendeu julgamento do Tema 1.258 da repercussão geral, sobre a possibilidade de estorno de créditos de ICMS em operações interestaduais com combustíveis após pedido de vista do ministro Cristiano Zanin.

Para o relator, ministro Dias Toffoli, a Constituição assegura que a tributação do ICMS sobre combustíveis derivados de petróleo pertença integralmente ao Estado de destino, o que impede a anulação dos créditos relativos às operações internas anteriores.

Já a divergência, aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, defende que a não incidência na operação interestadual atrai a regra constitucional de estorno dos créditos, de modo que sua manutenção só é possível quando houver previsão legal expressa.

Entenda

Empresas que comercializam combustíveis derivados de petróleo, como o querosene de aviação, pagam ICMS no momento em que adquirem o produto dentro do Estado.

Esse pagamento gera um crédito do imposto, que em regra pode ser utilizado para compensar tributos de operações futuras, conforme o princípio da não cumulatividade.

A questão surge, porém, quando o combustível é vendido para outro Estado.

Nesses casos, a CF determina que o ICMS seja destinado integralmente ao Estado consumidor, de modo que a saída do produto do Estado de origem não é tributada.

Diante disso, instala-se a controvérsia: a empresa pode manter os créditos já acumulados com a compra, mesmo que na operação interestadual seguinte não haja incidência do imposto no Estado de origem?

O caso

No caso, a Raízen Combustíveis S.A. foi autuada pelo Estado de Minas Gerais por não estornar créditos de ICMS obtidos em operações internas anteriores à venda interestadual de derivados de petróleo. A distribuidora alegou que o imposto deve ser recolhido integralmente pelo Estado de consumo.

Segundo a empresa, exigir o estorno geraria aumento indevido da carga tributária e violaria a lógica de tributação no destino prevista na Constituição.

O Estado de Minas Gerais, porém, sustentou que, como não há incidência de ICMS na saída interestadual, deve ser aplicado o art. 155, § 2º, II, b, da Constituição, que determina a anulação dos créditos nas hipóteses de não incidência.

Em 1ª instância, o juízo julgou improcedente o pedido da empresa para anular o auto de infração. O tribunal de origem confirmou a sentença, mantendo, assim, a exigência do estorno do crédito de ICMS.

Após recurso interposto pela distribuidora, o STF discute a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo imune ao imposto relativo ao Estado de origem.

Voto do relator

O relator, ministro Dias Toffoli, votou para manter a exigência de estorno dos créditos de ICMS, ao entender que a Constituição atribui ao Estado de destino a arrecadação do imposto nas operações interestaduais com combustíveis, mas não afasta a aplicação da regra que determina a anulação dos créditos quando não há incidência na operação seguinte.

Para S. Exa., não há conflito entre os dispositivos constitucionais: enquanto um garante a tributação no destino, o outro preserva a lógica da não cumulatividade, impedindo a manutenção de créditos sem tributação correspondente.

O ministro destacou que a lei Kandir não prevê exceção para essas operações e que, diferentemente das exportações, a Constituição não assegura a manutenção dos créditos nesse caso.

Também afastou argumentos de violação à isonomia e ao princípio da não cumulatividade, ressaltando que este admite limitações expressas no texto constitucional.

Ao final, concluiu que a exigência do Estado de Minas Gerais está de acordo com a Constituição, não havendo direito ao aproveitamento dos créditos.

A tese proposta foi a seguinte: 

"O art. 155, § 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores."

Leia o voto do relator.

Divergência

Ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator e votou pela manutenção da exigência de estorno dos créditos de ICMS. Para S. Exa., a Constituição é clara ao prever, como regra, a anulação do crédito nas hipóteses de isenção ou não incidência do imposto.

Segundo o ministro, o art. 155, § 2º, X, b, da CF não institui imunidade em favor do contribuinte, mas hipótese de não incidência destinada a favorecer o Estado de destino. Nessa linha, ressaltou que o princípio da não cumulatividade não é absoluto e comporta as exceções expressamente previstas no próprio texto constitucional.

Moraes também observou que, ao contrário do que ocorre nas exportações, em que a EC 42/03 assegurou de forma expressa a manutenção dos créditos, não há previsão semelhante para operações interestaduais com petróleo e derivados. Para o ministro, essa ausência confirma que a manutenção do crédito só pode ocorrer quando houver autorização normativa específica.

Ao final, propôs a seguinte tese:

“A manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustível derivado de petróleo, em que não incide o imposto em favor do estado de origem, é possível somente quando expressamente prevista em lei, nos termos do art. 155, §2º, incisos II e XII, alínea “f”, da Constituição Federal.”

Após voto divergente, acompanhado pelo ministro Flávio Dino e pela ministra Cármen Lúcia, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Cristiano Zanin.

Leia o voto de Moraes.

• Processo: RE 1.362.742