STF: Perda de cargo por improbidade pode atingir outros vínculos públicos

Nesta quarta-feira, 24, o STF definiu que a sanção de perda da função pública em ações de improbidade pode atingir outros vínculos públicos do agente condenado, nos casos de enriquecimento ilícito e dano ao erário.

O entendimento foi firmado na retomada do julgamento de ações que questionam a reforma da lei de improbidade administrativa promovida pela  lei 14.230/21. Apesar do avanço na análise de novos dispositivos, o plenário voltou a suspender o julgamento, ainda sem data definida para retomada.

As ações foram ajuizadas pela Confederação Nacional dos Servidores e Funcionários Públicos das Fundações, Autarquias e Prefeituras Municipais e pela Conamp – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público.

Em maio, os ministros já haviam concluído a análise de parte dos dispositivos impugnados.

Na sessão desta quarta-feira, foram definidos novos pontos sobre sanções, indisponibilidade de bens, regras processuais e responsabilização por atos de improbidade, mas o julgamento ainda não foi finalizado.

Veja o que foi concluído até o momento:

Perda da função pública

Nesta quarta-feira, 24, ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista sobre o alcance da sanção de perda da função pública prevista na lei de improbidade administrativa.

A discussão envolvia o art. 12, §1º, da LIA, com redação dada pela lei 14.230/21.

"§1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração."

Segundo Toffoli, formaram-se três correntes: uma pela inconstitucionalidade integral do dispositivo; outra pela constitucionalidade plena; e uma terceira, apresentada pelo ministro Gilmar Mendes, que apontava proteção insuficiente da probidade ao limitar a extensão da sanção apenas aos casos de enriquecimento ilícito.

Para harmonizar as posições, Toffoli propôs retirar as expressões "apenas", "na hipótese do inciso I do caput deste artigo" e "em caráter excepcional".

Com isso, a perda da função pública passa a atingir o vínculo existente à época da infração, mas poderá ser estendida aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da conduta.

O ministro também propôs interpretação conforme a Constituição para que a expressão "podendo" seja compreendida como poder-dever. Assim, como regra, o magistrado deve avaliar a extensão da perda da função pública aos demais vínculos, podendo deixar de fazê-lo apenas de forma justificada.

Os ministros concordaram com a solução proposta por Toffoli.

Detração

Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADIn 7.156, votou pela inconstitucionalidade do art. 12, §10, da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo previa:

"§ 10. Para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão dos direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado da sentença condenatória."

Para Moraes, a regra poderia gerar impunidade ou esvaziar a sanção, já que a suspensão dos direitos políticos só produz efeitos após o trânsito em julgado. Assim, não seria possível descontar período anterior em que a penalidade ainda não estava sendo cumprida.

O plenário acompanhou o relator e declarou a inconstitucionalidade da detração prevista no art. 12, §10.

Indisponibilidade de bens

O plenário analisou dispositivos da lei de improbidade administrativa que tratam da indisponibilidade de bens, medida destinada a assegurar o ressarcimento ao erário em caso de condenação.

A discussão envolveu os §§ 3º, 4º e 10 do art. 16 da LIA, com redação dada pela lei 14.230/21. Os dispositivos estabelecem:

"§3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

§4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida.

§10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita."

Ministro Alexandre de Moraes afirmou que a legislação já prevê requisitos para a decretação da indisponibilidade, como a demonstração de perigo de dano irreparável, a existência de indícios concretos da conduta, a oitiva prévia do réu e a limitação da medida aos bens necessários para assegurar o ressarcimento ao erário.

Para o relator, contudo, os dispositivos impugnados criaram exigências adicionais que impõem ônus excessivo à tutela da probidade pública. 

Moraes votou para declarar a inconstitucionalidade, no §3º, das expressões “apenas" e "mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo".

No §4º, propôs a retirada da expressão final "não podendo a urgência ser presumida".

Quanto ao §10, o ministro acompanhou a proposta de André Mendonça para dar interpretação conforme a CF e assentar que a indisponibilidade de bens pode ser decretada por tutela de evidência nas hipóteses previstas no CPC.

Também ficou admitida a possibilidade de presunção do perigo da demora em determinados casos e de inclusão, no valor indisponibilizado, do montante correspondente ao enriquecimento ilícito, quando houver.

Tipificação do ato de improbidade

O plenário declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da lei de improbidade administrativa que limitavam a atuação do juiz à capitulação jurídica indicada na petição inicial. A decisão foi tomada por unanimidade, acompanhando o voto do ministro Alexandre de Moraes.

A discussão envolveu o art. 17, §§10-C, 10-D e 10-F, I, da LIA, incluídos pela lei 14.230/21. Os dispositivos estabeleciam:

"§10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor.

§10-D. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.

§10-F. Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que:

I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial;"

Segundo Moraes, o autor da ação deve apresentar os fatos imputados ao réu, mas o juiz fica vinculado aos fatos narrados, e não à capitulação jurídica indicada na inicial.

Para o relator, os dispositivos restringiam indevidamente a atuação judicial e poderiam levar à absolvição do réu apenas por erro na classificação jurídica, ainda que os fatos estivessem comprovados. A limitação também poderia impedir a desclassificação da conduta para tipo menos grave.

Moraes afirmou que a norma feria a independência judicial, a primazia do julgamento de mérito, a proporcionalidade e a economia processual.

Ônus da prova

O plenário analisou dispositivo da lei de improbidade administrativa que afasta, nessas ações, a possibilidade de imposição de ônus da prova ao réu, na forma prevista no CPC.

A discussão envolveu o art. 17, §19, II, da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo estabelece:

" §19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: [...]

II - a imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);"

Inicialmente, André Mendonça e Alexandre de Moraes votaram pela inconstitucionalidade do dispositivo, por entenderem que não haveria razão para afastar, de forma absoluta, a distribuição dinâmica do ônus da prova nas ações de improbidade.

Prevaleceu, contudo, a posição pela constitucionalidade da norma. Para a maioria, formada por Flávio Dino, Nunes Marques, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin, a inversão do ônus da prova poderia gerar presunção de culpa do réu, incompatível com a natureza sancionatória da ação de improbidade.

Diante da maioria, Mendonça ajustou o voto para preservar a constitucionalidade do dispositivo, com ressalvas na fundamentação.

Segundo o ministro, a norma impede a inversão do ônus da prova para imputar responsabilidade por ato de improbidade, mas não afasta determinações judiciais de instrução, como a apresentação de documentos, nem medidas voltadas ao cálculo da recomposição do dano ao erário.

Oitiva do Tribunal de Contas

O plenário declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da lei de improbidade administrativa que condicionava a apuração do valor do dano a ser ressarcido à oitiva do Tribunal de Contas competente. A decisão foi unânime, acompanhando o voto do ministro Alexandre de Moraes.

A discussão envolveu o art. 17-B, §3º, da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo estabelecia:

"§3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias."

Segundo Moraes, a norma criava condicionante indevida à atuação do MP e do Judiciário, ao exigir manifestação do Tribunal de Contas para a apuração do dano em ações de improbidade.

O ministro afirmou que o valor do dano pode ser apurado na própria ação judicial, sem submissão prévia ao Tribunal de Contas, e apontou problemas práticos no dispositivo, como a ausência de previsão sobre as consequências da falta de manifestação do órgão no prazo de 90 dias.

Litisconsórcio passivo e solidariedade

O plenário analisou dispositivo da lei de improbidade administrativa que trata dos limites da condenação em caso de litisconsórcio passivo, quando há mais de um réu na ação.

A discussão envolveu o art. 17-C, §2º, da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo estabelecia:

“§2º Na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade."

Nos votos dos relatores, Moraes e Mendonça, a preocupação foi evitar que a norma afastasse de forma absoluta a solidariedade entre os réus, inclusive em situações nas quais ela fosse necessária para a recomposição do patrimônio público.

Segundo Moraes, a dosimetria da sanção deve observar a participação individual de cada réu. No entanto, a vedação total à solidariedade poderia reduzir a proteção ao erário, especialmente em casos com múltiplos agentes ou empresas beneficiadas.

Ao final, após discordância dos ministros Nunes Marques e Fux, ministro André Mendonça propôs redação para preservar a vedação à solidariedade para fins de sanção, mas admitir a solidariedade para fins de responsabilidade patrimonial.

Com isso, o dispositivo passa a ser compreendido nos seguintes termos:

"§2º Na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade para fins de sanção, ressalvada a possibilidade de solidariedade para fins de responsabilidade patrimonial."

Natureza da ação de improbidade

O plenário analisou dispositivo da lei de improbidade administrativa que tratava da natureza da ação de improbidade e de seus limites em relação à ação civil pública.

A discussão envolveu o art. 17-D da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo estabelecia:

"Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos."

Segundo Alexandre de Moraes, o STF já reconheceu, nos Temas 576 e 1.199 da repercussão geral, que os atos de improbidade administrativa e suas sanções têm natureza civil, extraída diretamente do art. 37, §4º, da CF. O ministro destacou que a improbidade não tem natureza penal, já que o próprio texto constitucional prevê suas consequências "sem prejuízo da ação penal cabível".

Para Moraes, a ação de improbidade é uma ação civil destinada à responsabilização por ato ilícito qualificado. Assim, o legislador não poderia retirar sua natureza civil nem impedir, de forma ampla, a proteção do patrimônio público e social e de outros interesses coletivos.

Ao final, o plenário chegou a uma redação de consenso para esclarecer que a ação de improbidade tem caráter repressivo e sancionatório, mas não pode substituir a ação civil pública. Também ficou ressalvado que o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilização por danos a interesses difusos e coletivos seguem submetidos à lei da ação civil pública.

A redação final aprovada foi:

"Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, não podendo ser utilizada como substitutiva da ação civil pública.

Parágrafo único. Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985."

Partidos políticos e fundações partidárias

O plenário analisou dispositivo da lei de improbidade administrativa que trata da responsabilização por atos envolvendo recursos públicos de partidos políticos e de suas fundações.

A discussão envolveu o art. 23-C da LIA, incluído pela lei 14.230/21. O dispositivo estabelece:

"Art. 23-C. Atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, serão responsabilizados nos termos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995."

Ministro Alexandre de Moraes afirmou que a norma não poderia ser interpretada como forma de excluir a incidência da lei de improbidade administrativa sobre atos praticados com recursos públicos de partidos políticos e fundações partidárias.

Segundo o relator, diante do volume de recursos públicos destinados aos fundos eleitoral e partidário, afastar a aplicação da LIA nesses casos violaria o art. 37, §4º, da CF.

Moraes propôs interpretação conforme a Constituição para estabelecer que o art. 23-C não exclui a responsabilidade pela lei de improbidade administrativa, sem prejuízo da fiscalização também pela lei dos partidos políticos.

Ao final, o plenário acompanhou o relator por unanimidade.

• Processos: ADIns 7.156 e 7.236