STF forma maioria por tributação de lucros de controladas no exterior

STF formou maioria para reconhecer a possibilidade de incidência de IRPJ e CSLL sobre lucros obtidos por empresa brasileira por meio de controladas sediadas no exterior, inclusive em países que mantêm tratados com o Brasil para evitar a dupla tributação.

Até o momento, prevalece a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, segundo a qual a tributação recai sobre o acréscimo patrimonial da controladora brasileira e, por isso, não entra em conflito com os tratados internacionais. Acompanharam esse entendimento os ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Flávio Dino, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin.

Relator, ministro André Mendonça votou em sentido contrário e foi acompanhado por Luiz Fux.

Dias Toffoli apresentou uma terceira posição: ficou com o contribuinte em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, mas admitiu a tributação quanto à controlada sediada nas Bermudas.

O julgamento ocorre no plenário virtual e está previsto para terminar às 23h59 desta sexta-feira, 28. Até o encerramento, os ministros ainda podem alterar os votos, pedir vista ou destaque. Falta votar o presidente da Corte, ministro Edson Fachin.

Entenda o caso

A controvérsia teve início em mandado de segurança ajuizado por empresa brasileira para afastar a chamada tributação automática de IRPJ e CSLL sobre lucros obtidos por sociedades controladas no exterior.

As controladas estão localizadas na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e Bermudas.

A discussão gira em torno do art. 74 da MP 2.158-35/01, segundo o qual os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados à empresa brasileira na data do balanço em que forem apurados.

Em 1º e 2º graus, a Justiça Federal rejeitou o pedido da companhia. Posteriormente, porém, a 1ª turma do STJ concedeu parcialmente a segurança.

A Corte Superior decidiu que os lucros das controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo deveriam ser tributados apenas nesses países, em respeito aos tratados internacionais firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

Quanto à controlada nas Bermudas, onde não havia tratado dessa natureza, o STJ admitiu a incidência do art. 74 da MP, mas afastou da tributação o resultado da contrapartida do ajuste do investimento calculado pelo Método de Equivalência Patrimonial.

A União recorreu ao STF. Sustenta que a decisão do STJ contrariou precedentes da Corte sobre a constitucionalidade da tributação de lucros auferidos no exterior e que os tratados internacionais não impedem a cobrança.

Voto do relator

Relator, ministro André Mendonça votou por negar provimento ao recurso da União.

Para S. Exa., a controvérsia solucionada pelo STJ possui natureza infraconstitucional, uma vez que depende da interpretação da legislação tributária e dos tratados internacionais, o que impediria sua revisão por meio de recurso extraordinário.

No mérito, caso superada essa questão processual, Mendonça também concluiu pela prevalência dos tratados firmados pelo Brasil com Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

Segundo o ministro, os acordos internacionais constituem normas especiais e impedem que a legislação doméstica brasileira seja aplicada de maneira incompatível com os compromissos assumidos pelo país.

O relator também considerou que as regras de tributação de empresas controladas no exterior devem ser compreendidas especialmente como instrumentos destinados a combater a transferência de recursos para jurisdições de tributação favorecida.

Ao final, negou provimento ao agravo da União, mantendo a decisão do STJ.

Veja a íntegra do voto.

Com o relator

Ministro Luiz Fux acompanhou André Mendonça.

Inicialmente, entendeu que parte das questões constitucionais suscitadas pela União não havia sido devidamente prequestionada e que a controvérsia sobre o conflito entre os tratados e a legislação brasileira era de natureza infraconstitucional.

Para Fux, o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 74 da MP, mas resolveu uma antinomia entre normas válidas com base no critério da especialidade, aplicando o art. 98 do CTN e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Mesmo se superados os obstáculos processuais, o ministro considerou que os tratados impedem a tributação, pelo Brasil, dos lucros obtidos pelas controladas situadas em Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo antes de sua distribuição à controladora brasileira.

Veja o voto.

Divergência

Ministro Gilmar Mendes abriu divergência para acolher o recurso da União e reconhecer a possibilidade de tributação dos lucros relacionados às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

Para S. Exa., a legislação brasileira adota o princípio da universalidade, segundo o qual empresas residentes no país estão sujeitas à tributação de seus rendimentos independentemente de onde tenham sido produzidos.

Nesse contexto, entendeu que o art. 74 da MP 2.158-35/01 permite considerar os lucros das controladas estrangeiras como acréscimo patrimonial da controladora brasileira, ainda que não tenham sido efetivamente distribuídos.

Gilmar afastou, assim, a existência de conflito com os tratados contra a dupla tributação. Segundo o ministro, a incidência recai sobre a renda da empresa brasileira, e não sobre o lucro da sociedade estrangeira.

"Esta Corte, em sua formação plenária, concluiu que o art. 74 da MP 2.158-35 impõe tributação sobre a renda auferida pela empresa controladora brasileira. Isto é, renda da investidora", afirmou.

Ao final, votou pelo provimento do recurso da União.

Confira o voto.

Com a divergência

Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Cristiano Zanin, Flávio Dino e ministra Cármen Lúcia acompanharam Gilmar Mendes.

Moraes reforçou que não há incompatibilidade entre a legislação brasileira e os tratados internacionais, uma vez que a tributação alcança o acréscimo patrimonial da controladora no Brasil. Para S. Exa., os acordos visam impedir a dupla tributação jurídica, hipótese distinta da analisada no caso.

Veja o voto.

Nunes Marques destacou que a sistemática prevista no art. 74 representa opção de política fiscal do Estado brasileiro e possui caráter de antidiferimento, evitando que a tributação dependa da decisão da controlada estrangeira de distribuir os lucros.

Também ressaltou que o Judiciário deve atuar com deferência às escolhas legislativas e técnicas em matéria tributária, na ausência de inconstitucionalidade.

Confira o voto.

Cristiano Zanin, por sua vez, afastou a tese de que a controvérsia teria natureza apenas infraconstitucional e considerou possível sua análise pelo STF.

No mérito, seguiu a compreensão de que a tributação recai sobre acréscimo patrimonial da empresa brasileira. O ministro também destacou a existência de mecanismo de crédito dos impostos pagos no exterior como elemento apto a afastar a alegação de dupla tributação.

Acesse a íntegra do voto.

Posição intermediária

Ministro Dias Toffoli apresentou uma terceira solução.

Em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, o ministro entendeu que o recurso da União não deveria ser acolhido.

Segundo S. Exa., são países sem tributação favorecida e que mantêm tratados com o Brasil destinados a evitar a dupla tributação.

A conclusão foi diferente em relação às Bermudas.

Toffoli considerou que, por se tratar de jurisdição de tributação favorecida e sem tratado contra a dupla tributação com o Brasil, é constitucional utilizar o "método de equivalência patrimonial" para a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/01.

Assim, votou pelo parcial provimento ao agravo e ao recurso da União exclusivamente para reconhecer a constitucionalidade do uso do método na tributação das rendas e dos lucros relacionados à controlada domiciliada nas Bermudas.

Veja o voto.