STF: Mendonça leva tributação de lucros no exterior ao plenário físico

Após STF formar maioria pela tributação de lucros de controladas no exterior, ministro André Mendonça pediu destaque do julgamento nesta sexta-feira, 28. Com isso, o caso será levado ao plenário físico e a votação será reiniciada.

Antes da interrupção, havia maioria de seis votos favoráveis à possibilidade de tributação. Prevalecia a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, acompanhado por Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Flávio Dino, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin.

André Mendonça havia votado em sentido contrário, acompanhado por Luiz Fux.

Dias Toffoli, por sua vez, apresentou uma terceira posição: ficou com o contribuinte em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, mas admitiu a tributação quanto à controlada sediada nas Bermudas.

Entenda o caso

A controvérsia teve início em mandado de segurança ajuizado por empresa brasileira para afastar a chamada tributação automática de IRPJ e CSLL sobre lucros obtidos por sociedades controladas no exterior.

As controladas estão localizadas na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e Bermudas.

A discussão gira em torno do art. 74 da MP 2.158-35/01, segundo o qual os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados à empresa brasileira na data do balanço em que forem apurados.

Em 1º e 2º graus, a Justiça Federal rejeitou o pedido da companhia. Posteriormente, porém, a 1ª turma do STJ concedeu parcialmente a segurança.

A Corte Superior decidiu que os lucros das controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo deveriam ser tributados apenas nesses países, em respeito aos tratados internacionais firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

Quanto à controlada nas Bermudas, onde não havia tratado dessa natureza, o STJ admitiu a incidência do art. 74 da MP, mas afastou da tributação o resultado da contrapartida do ajuste do investimento calculado pelo Método de Equivalência Patrimonial.

A União recorreu ao STF. Sustenta que a decisão do STJ contrariou precedentes da Corte sobre a constitucionalidade da tributação de lucros auferidos no exterior e que os tratados internacionais não impedem a cobrança.

Como estava o julgamento

Antes do pedido de destaque, o relator, ministro André Mendonça, havia votado por negar provimento ao recurso da União.

Para S. Exa., a controvérsia solucionada pelo STJ possui natureza infraconstitucional, uma vez que depende da interpretação da legislação tributária e dos tratados internacionais, o que impediria sua revisão por meio de recurso extraordinário.

No mérito, caso superada essa questão processual, Mendonça também concluiu pela prevalência dos tratados firmados pelo Brasil com Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

Segundo o ministro, os acordos internacionais constituem normas especiais e impedem que a legislação doméstica brasileira seja aplicada de maneira incompatível com os compromissos assumidos pelo país.

Ministro Luiz Fux acompanhou o relator.

Divergência

Ministro Gilmar Mendes abriu divergência para acolher o recurso da União e reconhecer a possibilidade de tributação dos lucros relacionados às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

Para S. Exa., a legislação brasileira adota o princípio da universalidade, segundo o qual empresas residentes no país estão sujeitas à tributação de seus rendimentos independentemente de onde tenham sido produzidos.

Nesse contexto, entendeu que o art. 74 da MP 2.158-35/01 permite considerar os lucros das controladas estrangeiras como acréscimo patrimonial da controladora brasileira, ainda que não tenham sido efetivamente distribuídos.

Gilmar afastou, assim, a existência de conflito com os tratados contra a dupla tributação. Segundo o ministro, a incidência recai sobre a renda da empresa brasileira, e não sobre o lucro da sociedade estrangeira.

"Esta Corte, em sua formação plenária, concluiu que o art. 74 da MP 2.158-35 impõe tributação sobre a renda auferida pela empresa controladora brasileira. Isto é, renda da investidora", afirmou.

Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Cristiano Zanin, Flávio Dino e Cármen Lúcia acompanharam a divergência.

Posição intermediária

Ministro Dias Toffoli apresentou uma terceira solução.

Em relação às controladas localizadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, entendeu que o recurso da União não deveria ser acolhido, por se tratar de países sem tributação favorecida e que mantêm tratados com o Brasil destinados a evitar a dupla tributação.

A conclusão foi diferente em relação às Bermudas.

Toffoli considerou que, por se tratar de jurisdição de tributação favorecida e sem tratado contra a dupla tributação com o Brasil, é constitucional utilizar o Método de Equivalência Patrimonial para a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/01.

Assim, votou pelo parcial provimento ao agravo e ao recurso da União exclusivamente para reconhecer a constitucionalidade do uso do método na tributação das rendas e dos lucros relacionados à controlada domiciliada nas Bermudas.

• Processo: RE 870.214