Fundada suspeita: 5ª turma do STJ diverge sobre busca pessoal em área de tráfico

A 5ª turma do STJ divergiu sobre se o fato de um adolescente de 17 anos estar sentado, às 23h, em praça apontada como local de tráfico é suficiente para configurar fundada suspeita e autorizar sua busca pessoal.

Para a relatora, ministra Marluce Caldas, e o ministro Messod Azulay Neto, o horário, o local e a vulnerabilidade do jovem justificavam a intervenção policial. Segundo os ministros, a atuação também atendia ao dever estatal de proteger o adolescente, que estaria sendo utilizado para a venda de drogas.

Em sentido contrário, Joel Ilan Paciornik e Reynaldo Soares da Fonseca entenderam que a diligência se baseou apenas na descrição genérica de “atitude suspeita”, sem elementos objetivos anteriores à busca. Para eles, a localização posterior das drogas não poderia tornar legal uma medida que não estava previamente justificada.

O ministro Ribeiro Dantas chegou a acompanhar a divergência, mas, após o debate, pediu vista.

Entenda o caso

O colegiado analisa agravo regimental no RHC 218.928, apresentado pela defesa de um homem acusado de tráfico de drogas e corrupção de menor, previstos no art. 33, caput, da lei 11.343/06 e no art. 244-B do ECA.

Segundo o processo, policiais abordaram um adolescente de 17 anos sentado em um banco de praça, em “atitude suspeita”, e encontraram com ele três porções de crack e uma de maconha. O jovem teria indicado onde obteve os entorpecentes. No endereço, os agentes localizaram o acusado, outras drogas e balanças de precisão.

A defesa sustentou que a busca pessoal não foi precedida de fundada suspeita e que o ingresso na residência ocorreu sem mandado, flagrante previamente constatado ou consentimento válido. Pediu o desentranhamento das provas ilícitas e o trancamento da ação penal.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, por considerar que a referência genérica a “atitude suspeita”, sem elementos objetivos, não justificaria a busca pessoal.

Atuação policial e proteção do adolescente

A ministra Marluce Caldas negou provimento ao RHC em decisão monocrática e manteve o entendimento ao analisar o agravo regimental.

Após a divergência, a relatora reexaminou o caso, mas concluiu que a situação não se limitava à presença do adolescente em uma praça. Marluce destacou o horário, o fato de a área ser associada ao tráfico e a vulnerabilidade do jovem.

“O policial, às 23 horas, vislumbra um adolescente de 17 anos no banco de uma praça, em um local comum ao tráfico de drogas. Será que isso não é uma fundada suspeita? Será que não é uma obrigação do policial chegar e ver esse adolescente neste horário em situação de vulnerabilidade?”

A ministra também considerou inadequado aprofundar, na via estreita do habeas corpus, a análise da abordagem. Eventuais controvérsias probatórias, afirmou, devem ser examinadas durante a ação penal.

Sopesar direitos

O ministro Messod Azulay Neto acompanhou a relatora entendendo que considerar ilegal a diligência colocaria em xeque a atividade policial e desconsideraria a vulnerabilidade de um adolescente que estava sendo utilizado para o tráfico.

Embora tenha reconhecido o caráter subjetivo da expressão “atitude suspeita”, Messod atribuiu relevância ao contexto e ao resultado das diligências: foram apreendidas drogas com o jovem e, posteriormente, outros entorpecentes e balanças de precisão no endereço indicado por ele.

"Essas provas todas vão ser jogadas fora? Esse sujeito vai continuar, então, corrompendo menores? (...) Fala-se tanto em proteger o menor, proteger a mulher, proteger os mais fracos, proteger os mais pobres. Esse menor está em alta vulnerabilidade. Ele agora, então, vai continuar ali sendo refém desse sujeito."

O ministro também ressaltou que a controvérsia era examinada em habeas corpus, e defendeu a ponderação entre as garantias do acusado, a proteção do adolescente e o interesse da sociedade na apuração dos crimes.

Fundada suspeita

Joel Ilan Paciornik abriu divergência para reconhecer a nulidade das buscas e trancar a ação penal.

Segundo o ministro, não seria necessário reexaminar provas, mas apenas atribuir consequência jurídica aos fatos registrados pelas instâncias inferiores. A busca foi justificada somente pela descrição de que o adolescente estava sentado em um banco de praça em “atitude suspeita”, sem denúncia específica, monitoramento ou comportamento indicativo da posse de ilícitos.

Com base no RHC 158.580/BA, Joel Ilan ressaltou que a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP deve decorrer de elementos objetivos e concretos, conhecidos antes da diligência. A localização posterior das drogas, portanto, não poderia tornar legal uma busca que não estava previamente justificada.

Fruto da árvore envenedada

Reconhecida a ilegalidade da abordagem e da busca pessoal, o ministro aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada e considerou ilícitas também as provas obtidas posteriormente no domicílio do acusado.

Acrescentou que o ingresso no imóvel seria inválido mesmo se analisado de forma autônoma. Conforme o entendimento do STF no RE 603.616, a entrada sem mandado exige fundadas razões de que esteja ocorrendo flagrante no interior da residência. No caso, essas razões decorreram exclusivamente das informações obtidas na abordagem ilícita, e a natureza permanente do tráfico não supriria essa ausência.

Sem as provas ilícitas e as delas derivadas, Joel Ilan concluiu que não restaria justa causa para a ação penal e votou por seu trancamento.

Critérios objetivos

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca acompanhou a divergência e ressaltou que a presença em local associado ao tráfico não autoriza, por si só, a busca pessoal.

Segundo S. Exa., a jurisprudência do STJ e do STF não admite que a fundada suspeita decorra apenas da percepção do policial, ainda que a abordagem ocorra em área utilizada para o tráfico. Do contrário, ponderou, “qualquer pessoa que passasse naquele espaço seria suspeita para fins de abordagem policial".

Reynaldo reforçou que a legalidade da diligência deve ser aferida a partir de dados objetivos conhecidos pelos agentes antes da busca, e não do que foi encontrado posteriormente.

Embora tenha reconhecido a plausibilidade do argumento da relatora sobre os limites do habeas corpus, observou que esse tipo de controvérsia vem sendo examinado rotineiramente nessa via pelo STJ e pelo STF. Também destacou que o próprio MPF opinou pelo reconhecimento da ilegalidade da busca.

O julgamento aguarda o voto-vista de Ribeiro Dantas.

• Processo: AgRg no RHC 218.928