STF julga créditos presumidos de ICMS na base do PIS/Cofins

O plenário do STF retomou nesta quinta-feira, 1º, o julgamento sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A sessão foi dedicada às sustentações orais das partes e dos amici curiae.

A controvérsia é analisada no Tema 843 da repercussão geral.

O caso teve julgamento iniciado no plenário virtual e chegou a receber os 11 votos. Formou-se maioria de 6 a 5, para acompanhar o então relator, ministro Marco Aurélio (atualmente aposentado), e afastar a tributação. Antes da proclamação do resultado, porém, ministro Gilmar Mendes pediu destaque, levando a discussão ao plenário físico.

A tese que havia formado maioria estabelecia:

"Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS."

Entenda a discussão

O crédito presumido de ICMS é um benefício fiscal concedido pelos Estados e pelo DF. A questão levada ao Supremo é saber se esse incentivo pode ser considerado receita ou faturamento da empresa e, consequentemente, entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins.

No julgamento iniciado no plenário virtual, ministro Marco Aurélio entendeu que não. Para S. Exa., o crédito presumido não representa riqueza nova recebida pela empresa, mas redução de um custo que ela teria com o ICMS. Segundo o voto, a redução da despesa pode repercutir no resultado operacional da empresa, mas isso não transforma o benefício em receita para fins de incidência do PIS e da Cofins.

STJ e outra discussão tributária

O julgamento ganhou um novo capítulo em 2023, enquanto o Tema 843 permanecia pendente no Supremo e o STJ se preparava para analisar o Tema 1.182 dos recursos repetitivos.

As controvérsias são relacionadas, mas tratam de tributos e bases de cálculo diferentes.

No STF, a discussão envolve a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o que exige definir se o benefício pode ser considerado receita ou faturamento da empresa.

No STJ, o debate alcançava outros benefícios fiscais de ICMS, como redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, e sua possível inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tributos incidentes sobre o lucro.

A própria Fazenda Nacional sustentou que as controvérsias deveriam ser distinguidas justamente por envolverem tributos e bases de cálculo diferentes.

Liminar de André Mendonça

Em abril de 2023, a Abag - Associação Brasileira do Agronegócio pediu ao STF a suspensão do julgamento do Tema 1.182 pelo STJ até a conclusão do Tema 843.

Sucessor de Marco Aurélio na relatoria do caso, ministro André Mendonça acolheu o pedido. Para S. Exa., embora as controvérsias não fossem idênticas, havia relação suficiente entre elas para que decisões potencialmente conflitantes gerassem insegurança jurídica.

O ministro determinou o sobrestamento dos processos afetados ao Tema 1.182 e a suspensão do julgamento no STJ até decisão definitiva do Supremo sobre o Tema 843. Caso o julgamento já tivesse sido iniciado ou concluído, também determinou a suspensão de seus efeitos.

A Fazenda Nacional pediu a reconsideração da decisão. Entre os argumentos, afirmou que a paralisação poderia retardar o desfecho de mais de 5,4 mil ações e reiterou que os temas analisados pelas duas Cortes eram distintos. Ao submeter a cautelar ao plenário virtual, André Mendonça manteve o entendimento e votou pelo referendo da decisão.

Sustentação oral

Pela União, a procuradora da Fazenda Nacional Patricia Graci Ozório defendeu a incidência de PIS e Cofins, no regime não cumulativo, sobre créditos presumidos de ICMS. Sustentou que o benefício representa uma vantagem econômica incorporada definitivamente ao patrimônio da empresa, sem obrigação de repasse ao Estado, e constitui receita tributável.

A procuradora diferenciou essa situação do Tema 69 do STF: enquanto o ICMS destacado na nota pertence ao Estado e apenas transita pela contabilidade do contribuinte, o crédito presumido permanece com a empresa. Também citou o Tema 504, sobre créditos presumidos de IPI, para defender que incentivos fiscais podem configurar receita.

Segundo a representante da União, a exclusão produziria benefícios cumulativos e permitiria que políticas estaduais interferissem na arrecadação federal, contrariando o pacto federativo. Por fim, afirmou que a equiparação entre subvenções de custeio e de investimento pela LC 160 se restringiu ao IRPJ e à CSLL, sem estender automaticamente a exclusão ao PIS e à Cofins. 

Pela OVD Importadora e Distribuidora Ltda., o advogado Flávio Zanetti de Oliveira defendeu que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo de PIS e Cofins. Sustentou que são valores escriturais destinados à redução ou ao ressarcimento de custos, sem ingresso de riqueza nova no patrimônio da empresa que permita classificá-los como receita tributável.

O advogado invocou a lógica do Tema 69 do STF e afirmou que a tributação federal esvaziaria os incentivos concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, violando o pacto federativo. Segundo ele, a exclusão não representa benefício fiscal concedido pela União, mas o reconhecimento dos limites constitucionais de incidência das contribuições.

Ao final, pediu o desprovimento do recurso da União e a adoção da tese proposta pelo ministro Marco Aurélio, acompanhada por Edson Fachin, pela inconstitucionalidade da inclusão desses créditos na base de PIS e Cofins.

• Processo: RE 835.818