STF exclui crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins

O plenário do STF decidiu, nesta quarta-feira, 7, excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por 6 votos a 5, prevaleceu o entendimento de que o benefício fiscal concedido por Estados e pelo DF não deve integrar a base das contribuições federais.

A controvérsia foi julgada no Tema 843 da repercussão geral.

O caso havia começado a ser analisado no plenário virtual e já havia formado maioria de 6 a 5 para acompanhar o então relator, ministro Marco Aurélio, hoje aposentado, e afastar a tributação.

Antes da proclamação do resultado, porém, ministro Gilmar Mendes pediu destaque, levando a discussão ao plenário físico.

Na retomada, foram preservados votos já proferidos no ambiente virtual, e o placar de 6 a 5 pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da Cofins acabou mantido.

A tese aprovada estabelece:

"Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS."

Entenda a discussão

O crédito presumido de ICMS é um benefício fiscal concedido pelos Estados e pelo DF. A questão levada ao Supremo é saber se esse incentivo pode ser considerado receita ou faturamento da empresa e, consequentemente, entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins.

No julgamento iniciado no plenário virtual, ministro Marco Aurélio entendeu que não. Para S. Exa., o crédito presumido não representa riqueza nova recebida pela empresa, mas redução de um custo que ela teria com o ICMS.

Segundo o voto, a redução da despesa pode repercutir no resultado operacional da empresa, mas isso não transforma o benefício em receita para fins de incidência do PIS e da Cofins.

Inclusão 

Ministro Gilmar Mendes, que havia pedido destaque do caso, votou pela inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, mantendo a posição que havia adotado no plenário virtual.

Para S. Exa., a controvérsia deve ser analisada a partir de dois eixos principais: o conceito constitucional de receita e os limites impostos pelo federalismo fiscal.

Ao tratar do primeiro ponto, Gilmar afirmou que o crédito presumido de ICMS representa vantagem econômica efetivamente incorporada ao patrimônio da empresa. Segundo o ministro, o benefício decorre da decisão do Estado de não exigir parcela do imposto que, em princípio, seria devida, fazendo com que o valor permaneça definitivamente com o contribuinte.

"O contribuinte deixa de desembolsar determinado valor e, mais que isso, não assume qualquer obrigação de restituição ou de repasse desse montante."

Gilmar afastou a aplicação do entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo S. Exa., naquele caso, o valor apenas transitava pelo patrimônio do contribuinte antes de ser repassado ao Estado. Já no crédito presumido, a quantia permanece com a empresa e representa vantagem econômica definitiva.

"A diferença de titularidade é, ao meu ver, o que impede a aplicação à hipótese dos autos da razão de decidir adotada no Tema 69."

O ministro também ressaltou que, no caso em julgamento, incide o conceito mais amplo de receita, incorporado ao art. 195 da CF pela EC 20/98, e não apenas o de faturamento.

Para Gilmar, a finalidade extrafiscal do incentivo estadual - como estimular investimentos, gerar empregos ou fomentar determinada atividade econômica - não altera a natureza da vantagem patrimonial obtida pela empresa.

"Uma vez concedido o benefício, inexistindo a obrigação de restituição do montante que deixou de ser recolhido, a vantagem econômica dele decorrente incorpora-se definitivamente ao patrimônio do contribuinte."

No segundo eixo do voto, Gilmar destacou o federalismo fiscal. Segundo o ministro, um Estado pode conceder benefício sobre o ICMS, mas não pode fazer com que essa decisão produza automaticamente efeitos sobre tributos de competência da União.

"É a questão do federalismo fiscal: o Estado pode dispor do ICMS, mas não pode dispor do PIS e da Cofins."

Para S. Exa., excluir os créditos presumidos da base das contribuições federais equivaleria a permitir que um benefício estadual produzisse, por via indireta, uma desoneração federal sem previsão legal específica.

"O Estado pode renunciar à sua própria receita. Não pode, contudo, por ato unilateral, determinar a renúncia de receita tributária pertencente à União."

No mesmo sentido votou o ministro Alexandre de Moraes. Ao acompanhar os fundamentos apresentados por Gilmar Mendes, Moraes afirmou que a concessão de benefício fiscal por um Estado não pode impedir, ainda que de forma indireta, a tributação de competência da União.

"O fato de conceder um benefício fiscal não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete."

Segundo o ministro, admitir a exclusão significaria permitir que o Estado, ao abrir mão de receita própria, também promovesse desoneração de tributo federal.

"O Estado pode abrir mão do que é dele, mas o Estado não pode abrir mão do que é da União."

Moraes também destacou a alteração promovida pela EC 20/98, que passou a incluir expressamente a receita na base de cálculo das contribuições sociais. Para S. Exa., a mudança ampliou as hipóteses de incidência do PIS e da Cofins, de modo a alcançar não apenas o faturamento, mas também as demais receitas auferidas.

Ao final, o ministro manteve o voto divergente em relação ao relator.

STJ e outra discussão tributária

O julgamento ganhou um novo capítulo em 2023, enquanto o Tema 843 permanecia pendente no Supremo e o STJ se preparava para analisar o Tema 1.182 dos recursos repetitivos.

As controvérsias são relacionadas, mas tratam de tributos e bases de cálculo diferentes.

No STF, a discussão envolve a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o que exige definir se o benefício pode ser considerado receita ou faturamento da empresa.

No STJ, o debate alcançava outros benefícios fiscais de ICMS, como redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, e sua possível inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tributos incidentes sobre o lucro.

A própria Fazenda Nacional sustentou que as controvérsias deveriam ser distinguidas justamente por envolverem tributos e bases de cálculo diferentes.

• Processo: RE 835.818