Preso que pede droga responde por tráfico mesmo sem recebê-la, define STJ

Por unanimidade, a 3ª seção do STJ definiu, nesta quarta-feira, 11, que o preso que solicita ou ajusta com terceiro a introdução de drogas em estabelecimento prisional pode responder por tráfico, mesmo quando o entorpecente é apreendido antes de chegar ao destinatário.

Ao julgar o Tema 1.431, o colegiado acompanhou a relatora, ministra Maria Marluce Caldas, e fixou a seguinte tese:

Configura o delito de tráfico de drogas por coautoria ou participação, prevista no art. 29 do Código Penal, combinado com o artigo 33, caput, da lei 11.343/06, a conduta daquele que comprovadamente solicita ou ajusta com terceiro para introduzir ou entregar substância entorpecente em estabelecimento prisional, caso a conduta do executor material se amolde a quaisquer dos verbos nucleares do tipo penal do crime de tráfico de drogas, sendo irrelevante para a tipicidade da conduta que a droga não alcance o destinatário final em razão de apreensão anterior.

O entendimento exige a comprovação da participação do preso e a prática de uma das condutas previstas na lei de drogas por terceiro, não bastando a mera solicitação desacompanhada de atos posteriores.

Em voto-vista, o ministro Rogerio Schietti Cruz acompanhou a relatora e defendeu a revisão da jurisprudência anterior, que considerava atípica a solicitação de drogas pelo preso quando a substância não chegava ao destinatário.

O julgamento também foi marcado por debate sobre a perspectiva de gênero, diante da exploração de mulheres para transportar entorpecentes aos presídios.

Entenda o caso

A controvérsia chegou à 3ª seção por meio do REsp 2.238.193. No caso, uma mulher foi presa em flagrante ao tentar ingressar em penitenciária de Mato Grosso com entorpecente destinado ao companheiro, que cumpria pena na unidade.

Segundo os fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, o detento havia solicitado a droga, organizado o contato com o terceiro responsável pela entrega e definido o destino da substância.

Condenado a nove anos e 11 meses de reclusão, o preso recorreu ao STJ sustentando que a mera solicitação, sem a entrega do entorpecente, configuraria ato preparatório impunível.

Em outubro, Maria Marluce Caldas votou pela manutenção da condenação e propôs a fixação de tese sobre a responsabilização por coautoria ou participação. O julgamento foi suspenso após pedido de vista de Schietti.

Voto-vista de Schietti

Na retomada do julgamento, Schietti sustentou que a solicitação de drogas permanece atípica quando não resulta na prática de atos posteriores por terceiro.

Segundo o ministro, quando a pessoa encarregada da entrega adquire ou transporta o entorpecente, pratica uma das condutas previstas no art. 33 da lei de drogas. Assim, o preso que contribuiu efetivamente para o crime pode responder por tráfico, mesmo sem receber a substância.

Schietti ressaltou que a aquisição da droga já pode consumar o delito e comparou a situação à encomenda de entorpecentes por via postal, em que a ausência de entrega ao destinatário não impede, por si só, a responsabilização dos envolvidos.

Exploração de mulheres

O ministro também destacou a perspectiva de gênero, ao citar dados sobre a predominância de mulheres entre visitantes presas por tráfico ao tentar ingressar em estabelecimentos prisionais.

Segundo estatísticas do MP/RJ e da Secretaria de Polícia Penal fluminense apresentadas por Schietti, em 2024, foram presas 29 mulheres e dois homens nessas circunstâncias. Em 2025, foram 74 mulheres e dois homens e, até julho de 2026, 23 mulheres e um homem.

Em São Paulo, os números mencionados foram de 570 mulheres e 18 homens em 2024; 571 mulheres e 40 homens em 2025; e 283 mulheres e 19 homens até julho de 2026.

O ministro ainda mencionou dados sobre o encarceramento feminino e a influência de companheiros no envolvimento de mulheres com a criminalidade.

"São mulas que incrementaram a população carcerária feminina em 698% do Brasil em 16 anos. 60% das mulheres presas estão encarceradas por crimes relacionados ao tráfico. E, deste total, 77% das presas afirmam que entraram no mundo do crime por influência ou indução do marido, namorado ou companheiro."

Para Schietti, a jurisprudência anterior poderia favorecer a continuidade dessa exploração, ao deixar de responsabilizar o preso que contribuiu para o tráfico e concentrar nas mulheres as consequências penais da conduta.

"O que gera quase uma epidemia de situações como esta. Eu trago aqui no voto, dados estatísticos estarrecedores, e faço, inclusive, uma pergunta. Algum de nós aqui já analisou um processo em que um homem foi preso porque a sua companheira no presídio solicitou-lhe drogas? Eu, em 13 anos de STJ, (...) eu desconheço.

Sempre é uma solicitação do marido, companheiro, filho, para que uma mulher se submeta a uma situação como essa."

Debate sobre perspectiva de gênero

Durante o julgamento, o ministro Messod Azulay Neto questionou a aplicação do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do CNJ como fundamento para responsabilizar criminalmente o preso que solicita drogas a terceiros.

Embora tenha reconhecido que esses casos podem envolver desigualdades de gênero e situações de vulnerabilidade, Messod sustentou que a imputação penal exige a comprovação de conduta típica e provas concretas de autoria ou participação.

"Imputar um delito a um homem a partir de conjunto probatório concreto e suficiente é absolutamente diferente de se aplicar um protocolo para julgamento sob a perspectiva de gênero para presumir a responsabilidade penal de alguém."

O ministro ressaltou que o protocolo busca combater estereótipos e desigualdades nos julgamentos, mas não pode servir para presumir a responsabilidade penal do destinatário da droga em razão do gênero de quem a transporta.

"Não é que o tráfico de drogas para dentro do presídio não seja um delito potencialmente permeado por componentes de gênero. Muito longe disso. É que esse fator não pode servir, por si, para uma incriminação presumida e dissociada do conjunto de prova escolhida em cada caso concreto por meio da simples aplicação do protocolo de julgamento."

Em resposta, Schietti esclareceu que a perspectiva de gênero integra a fundamentação de seu voto, mas não constitui fundamento autônomo para a condenação, que depende dos requisitos previstos no Direito Penal.

Além disso, defendeu a importância de contextualizar o fenômeno a partir das desigualdades de gênero. "A perspectiva de gênero é uma explicitação de uma realidade", afirmou o ministro.

Marluce, por sua vez, reconheceu a pertinência da ponderação de Messod e explicou que a perspectiva de gênero motivou a revisão da jurisprudência, diante de casos em que mulheres eram responsabilizadas pelo transporte de drogas, enquanto presos envolvidos na conduta permaneciam impunes.

Ressaltou, contudo, que a condenação depende da comprovação da conduta típica e da participação do acusado, independentemente do gênero de quem transporta o entorpecente.

Proposta de acréscimo rejeitada

Schietti também propôs acrescentar à tese que a pequena quantidade de droga, isoladamente considerada, não afastaria a responsabilização por tráfico, desde que comprovada a participação dolosa do preso.

O ministro distinguiu essa situação daquela analisada pelo STF no Tema 506, relativo ao porte de maconha para consumo pessoal.

O acréscimo, contudo, foi rejeitado por 4 votos a 3. Prevaleceu a redação de Marluce, acompanhada nesse ponto por Carlos Pires Brandão, Reynaldo Soares da Fonseca e Nilsoni de Freitas. Votaram pelo acréscimo Rogerio Schietti Cruz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior.

Por unanimidade, a 3ª seção negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação do preso e fixando a tese repetitiva.

• Processo: REsp 2.238.193