STJ definirá se preso que solicita droga a visitante responde por tráfico

Sob o rito dos recursos repetitivos, 3ª seção do STJ definirá se a solicitação de droga por preso a visitante, sem efetiva entrega do entorpecente no presídio, configura ato preparatório impunível ou crime de tráfico pela aplicação do art. 29 do CP.

A controvérsia havia sido afetada no REsp 2.238.193, tema 1.431. Em julgamento na 5ª turma nesta terça-feira, a discussão voltou à pauta em outro processo, envolvendo preso acusado de ter ajustado com sua companheira o ingresso de 99,67 g de maconha na Penitenciária de Irapuru/SP.

A droga foi apreendida durante procedimento de revista, antes de ser entregue ao destinatário.

O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, votou por manter a absolvição do réu, ao entender que a conduta atribuída configuraria mero ato preparatório impunível. A ministra Maria Marluce Caldas divergiu por entender que o caso não envolvia mero pedido isolado, mas apontava indícios de ajuste prévio, divisão de tarefas e participação do preso na tentativa de levar a droga ao presídio.

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca propôs a afetação do processo.

Entenda o caso

O réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, III, da lei 11.343/06, à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 793 dias-multa.

Segundo a acusação, sua companheira tentou ingressar na penitenciária com a droga escondida na roupa íntima. O preso seria o destinatário final do entorpecente e teria dado as coordenadas para sua introdução na unidade prisional.

O TJ/SP manteve a condenação ao concluir que havia indícios consistentes da participação do réu na empreitada criminosa, com ajuste prévio e divisão de tarefas com a corré.

No recurso especial, a defesa alegou atipicidade da conduta. Sustentou que o réu apenas teria solicitado ou seria destinatário da droga, interceptada antes de ingressar no presídio, sem praticar diretamente qualquer dos núcleos do tipo penal do tráfico.

Absolvição por se tratar de ato preparatório

Ao acolher a tese defensiva, o ministro Joel Ilan Paciornik entendeu que a interceptação da droga antes da entrega ao preso impediu a configuração do crime de tráfico, inclusive na modalidade “adquirir”.

Para o relator, a única conduta atribuída ao acusado teria sido a de solicitar à companheira que levasse droga ao presídio. Com base em precedentes do STJ, concluiu que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem efetivo início do iter criminis, configuraria ato preparatório impunível.

Com esse fundamento, o ministro votou para absolver o réu com base no art. 386, III, do CPP.

Divergência

Em voto-vista, a ministra Maria Marluce Caldas divergiu do relator. Para S. Exa., o caso não poderia ser tratado como simples solicitação isolada de droga por preso, pois a imputação formulada na denúncia era mais ampla.

Segundo a ministra, a acusação atribuiu ao réu conduta de ajuste prévio, determinação da ação da corré e participação orientada à introdução do entorpecente no presídio. As instâncias ordinárias, por sua vez, reconheceram divisão de tarefas e domínio funcional do fato.

Ressaltou que a companheira do réu era visitante cadastrada para visitá-lo exclusivamente e que, ao ser surpreendida com a droga, afirmou às agentes penitenciárias que a substância era destinada a ele. Para a ministra, esses elementos afastam a ideia de responsabilização objetiva fundada apenas no vínculo afetivo.

Marluce afirmou que, nesse contexto, a fase de transporte da droga integra o circuito funcional do tráfico e não pode ser automaticamente tratada como antecedente atípico. Em sua avaliação, quando há imputação de coordenação, ajuste prévio e execução por terceiro vinculado ao preso, a conduta pode revelar participação penalmente relevante, nos termos do art. 29 do CP.

Não se trata de mero pedido inócuo

Para a ministra, reduzir o caso a um “pedido inócuo” de entrega de droga significaria desconsiderar os contornos da acusação e o que foi assentado pelo TJ/SP. O acórdão recorrido, destacou, apontou que a visitante transportaria a droga e que o preso a receberia para posterior distribuição e comercialização dentro da unidade prisional.

Por fim, enfatizou os limites do recurso especial. Rever a conclusão do TJ/SP sobre unidade de desígnios, divisão de tarefas e participação ativa do réu exigiria revaloração do conjunto fático-probatório, providência vedada pela súmula 7 do STJ

Assim, votou por dar provimento ao agravo regimental do MPF para manter a condenação do réu.

Perspectiva de gênero

Durante o julgamento, a ministra também chamou atenção para o fenômeno da introdução de drogas em estabelecimentos prisionais e para o aumento da população carcerária feminina vinculada a delitos de tráfico.

Marluce mencionou estudos da pesquisadora Ludmila Ribeiro e de outros autores sobre o funcionamento do sistema de Justiça criminal em casos de tráfico de drogas. Segundo destacou, essas pesquisas indicam que a persecução penal nessa matéria costuma se estruturar a partir de situações de flagrante e de contextos relacionais imediatos, nos quais se busca identificar o vínculo funcional entre quem transporta a droga e quem seria seu destinatário.

Para a ministra, a responsabilização não deve decorrer de presunção automática fundada no vínculo afetivo entre visitante e preso, mas da identificação concreta desse elo funcional.

No caso analisado, entendeu que as instâncias ordinárias apontaram elementos suficientes de ajuste prévio, divisão de tarefas e participação do réu na tentativa de introdução da droga no presídio.

Uniformização pela 3ª seção

Após o voto-vista, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca propôs a afetação à 3ª seção ao reconhecer a existência de entendimentos divergentes no STJ e a necessidade de uniformizar a jurisprudência sobre tema de relevante impacto penal e social.

A discussão também envolve a perspectiva de gênero, diante da recorrência de casos em que mulheres, especialmente companheiras e familiares de presos, são utilizadas para tentar ingressar com drogas em unidades prisionais.

Com isso, a Corte deverá definir em quais circunstâncias a conduta de preso que solicita, orienta ou coordena a entrada de droga em presídio configura mero ato preparatório impunível ou participação penalmente relevante no crime de tráfico.

• Processos paradigmas: AREsp 3.062.930 e Resp 2.238.193