TJ/RJ - Google é condenado por comunidade difamatória no Orkut

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NONA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 2009.001.47765
APELANTE 1: CARLA CRISTINA PASCHE
APELANTE 2: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS FRÓES

DECISÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SITE DE RELACIONAMENTOS. ORKUT.
RESPONSABILIDADE. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO DO QUANTUM.
Criação de "comunidade" de conteúdo ofensivo à honra e a imagem da autora.
Reclamação feita pela vítima. Inércia do provedor em proceder à exclusão da "comunidade". Dano moral configurado.
Inaplicabilidade do CDC. Responsabilidade que decorre do desinteresse em averiguar a denúncia feita pela autora, tendo em vista reconhecer-se a impossibilidade de controle prévio de todos os dados lançados no site de relacionamentos. Hipótese de aplicação da responsabilidade subjetiva prevista nos artigos 186 e 927, caput do Código Civil.
Provimento parcial do segundo recurso, somente para afastar a aplicação da norma consumerista e para reduzir a indenização fixada em primeiro grau.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO.
PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO RECURSO.

Adoto regimentalmente o relatório de fls. 173/174, cuja sentença proferida pelo Ilustre Magistrado da 2ª Vara Cível da Regional da Ilha do Governador, julgou procedente o pedido para condenar a ré a pagar a autora o valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais, atualizado monetariamente a partir daquela data e acrescido de juros de mora desde a data da criação da comunidade, na forma da súmula 54 do STJ. Determinou, ainda, que a ré apresente o cadastro do criador da comunidade, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 150,00.

Fundamentou o magistrado sentenciante que se trata de uma relação de consumo, tendo em vista que embora os usuários utilizem os serviços da ré de forma gratuita, eles seriam consumidores por equiparação em relação aos que anunciam de forma eletrônica nas páginas virtuais criadas pela mesma. Ademais, imputou a ré responsabilidade subsidiária, uma vez que não houve a identificação do autor do fato que gerou danos à autora.

A ré interpôs embargos de declaração com efeitos infringentes às fls. 187/194, o qual foi negado provimento pelo Juízo a quo à fl. 215.

A autora interpôs recurso de apelação às fls. 195/200, pelo qual requer a majoração da verba indenizatória para R$ 100.000,00, tendo em vista o caráter punitivo da condenação.

A ré apresentou petição às fls. 201/204 fornecendo o cadastro do autor da comunidade, bem como informando que cumpriu a ordem judicial prolatada na sentença à fl. 184. Documentos de fls. 205/213.

Recurso de apelação interposto pela ré às fls. 217/238. Sustenta, em suma, que não podia revelar os dados sigilosos dos seus usuários sem a devida ordem judicial determinando a quebra do sigilo dos dados, bem como que a mesma só foi dada em sentença pelo Juiz a quo. Defende a inaplicabilidade do CDC, uma vez que embora seja definido como "serviço", o Orkut é disponibilizado de forma gratuita para os usuários, além disso a autora não utilizava o site de relacionamento como usuária. Alega que inexiste remuneração e, portanto relação de consumo no caso em tela. Aduz que mesmo admitindo a hipótese, o art. 14, § 3º, II do CDC exclui a responsabilidade do prestador do serviço no caso de existir fato de terceiro. Aduz que se trata de responsabilidade subjetiva, afastando-se a aplicação do art. 927, § único do CC. Por fim, relata que é mera provedora de hospedagem ao operar o Orkut e que a comunidade foi criada por terceiro já identificado e, portanto não deve ser mantida a sentença que a condenou.

Alternativamente, requer a redução do valor da indenização, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Contrarrazões da ré e da autora às fls. 245/254 e 258/262, respectivamente, ambas pelo desprovimento do recurso contrário.

É o relatório, passo à decisão.

Merece pequeno reparo a sentença recorrida, conforme se demonstra a seguir.

De início cabe ressaltar que por falta de previsão legal não se pode atribuir responsabilidade objetiva à empresa Google Brasil Internet Ltda. porque, prestando serviço gratuito aos usuários através do provedor Orkut, não estabelece com estes, relação de consumo, a teor do artigo 3º, § 2º do CDC.

No caso em tela, não há qualquer dúvida de que constavam do Orkut referências infamantes à parte autora, cuja responsabilidade primária é do terceiro, anônimo ofensor.

Entretanto, na hipótese dos autos, a ré agiu de forma culposa por manifesta desídia em não suprimir da internet as ofensas proferidas contra a autora quando a procurou para que excluísse a comunidade. E tanto isso é verdade que apenas após a decisão judicial a comunidade que difamava a autora foi retirada da internet.

É importante atentar que o fato da identificação do IP do suposto criador da comunidade pela ré, não a exime de sua responsabilidade.

Por tudo isso se vê que a parte ré, embora não tenha responsabilidade objetiva, agiu de forma desidiosa e, portanto, culposa, ao não atender aos reclamos da autora para que se retirasse da internet a comunidade "Eu já comi a Carla P. TAM/SDI", conforme comprovado às fls. 36/41.

Ademais disso, na espécie, sequer havia margem de interpretação ou dúvida sobre se tal expressão configuraria, ou não, uma ofensa inadmissível. Em qualquer país do mundo a expressão utilizada configura grave ataque contra a honra de uma mulher e a ré, por isso mesmo, tinha o dever jurídico de tomar as providências cabíveis para fazer cessar imediatamente a publicação da ofensa, tal como alardeia fazê-lo em seu próprio site.

Entendeu o magistrado a quo que o dever de indenizar decorreria da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que imputa responsabilidade objetiva aos prestadores de serviço.

A questão sobre a aplicabilidade da norma consumerista aos problemas ocasionados pela utilização do site de relacionamentos Orkut, não é pacífica na jurisprudência.

Porém, esse relator possui o entendimento de que o dever de indenizar decorre da aplicação da teoria subjetiva, presente nos artigos 186 e 927, caput do Código Civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Não se trata de responsabilidade prévia, pois se levarmos em conta os milhares de usuários do site, seria inverossímil imaginar que a ré teria como proceder a uma análise preliminar de todos os dados ali lançados.

No entanto, a partir da comunicação feita pela autora, de que a manutenção daquela "comunidade" lhe era ofensiva, caberia a ré proceder às averiguações, que resultariam na exclusão da referida comunidade, do site de relacionamentos.

A configuração de sua inércia foi capaz de gerar danos de ordem moral à demandante, tendo em vista as afirmações agressivas postadas na "comunidade", de acesso ilimitado pelos usuários.

Neste sentido há inúmeros precedentes neste Tribunal, conforme os exemplos destacados a seguir:

2009.001.41528 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. ERNANI KLAUSNER - Julgamento:
24/08/2009 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - SITE DE RELACIONAMENTO - PERFIL FALSO CRIADO NO ORKUT - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, COM CONDENAÇÃO EM R$ 30.000,00, A TÍTULO DE DANOS MORAIS - APELAÇÃO INTERPOSTA SOB O ARGUMENTO DE EQUÍVOCO NA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUSTENTA NÃO SER OBRIGADA A MANTER INFORMAÇÕES DOS USUÁRIOS - ADUZ INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ALEGA TRATAR-SE DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E AUSENTE A CULPA DA APELANTE, POR TER O FATO SE ORIGINADO DE TERCEIRO POR FIM, ALEGA SE EXCESSIVO O VALOR DA CONDENAÇÃO. Não se sustenta que a responsabilidade seria da Google Inc. ao invés da Google BR, pois ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico.
Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, entende-se pela sua possibilidade. Embora a relação estabelecida entre as partes não possua remuneração direta, é notório que a remuneração se opera de forma indireta, na medida em que terceiros utilizam seus serviços para promover anúncios, tendo em vista o elevadíssimo número de acessos em seu site. A partir do momento em que a apelante não cria meios de identificação precisa do usuário, mas permite a criação de páginas pessoais em seu site, beneficiando-se, ainda que indiretamente como dito acima, entende-se que ela assume o ônus pela má utilização dos serviços que disponibiliza, independentemente da existência de culpa. Sentença que se mantém. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO CAPUT DO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

2008.001.18270 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento:
11/06/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL
INTERNET
PROVEDOR DE HOSPEDAGEM DE SITE
PUBLICACAO OFENSIVA
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DANO MORAL
AÇÃO ORDINÁRIA. INDENIZATÓRIA.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.
OFENSAS À AUTORA INSERIDAS POR ANÔNIMO NO ORKUT. 1. Ação movida contra a Google em razão de referências ofensivas em relação à autora inseridas no Orkut. 2. Se o réu é proprietário do domínio Orkut e permite a postagem de mensagens anônimas e ofensivas, responde pelo dever de indenizar a parte que sofreu dano à sua honra e dignidade. 3. Não havendo identificação da origem daqueles que hospedaram mensagens não há como eximir o réu, apelante 2, da responsabilidade direta se o anônimo efetuou algum ataque a honra de pessoas. 4. Aplicação do art. 927, parágrafo único, do CP que adota a teoria da responsabilidade civil objetiva, estabelecendo que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem. 5. O art. 5º, inciso IV, da CF/88 veda o anonimato nas livres manifestações de pensamento. 6. Caracterizado o dever de indenizar do réu. 7. No arbitramento do dano moral deve-se levar em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano, pelo que, verifica-se que o valor de R$ 10.000,00 foi arbitrado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 8. Sentença de procedência, que se mantém. 9. Recursos não providos.

O dano moral traduz um conceito jurídico que passou do plano doutrinário para o plano legal, tendo evoluído ao longo do tempo para acolher casos como o dos autos.

Com o advento da Constituição Federal, a reparabilidade do dano moral não mais se questiona, haja vista o previsto no artigo 5º, V e X que reconhece a possibilidade da indenização desses danos que não atingem o patrimônio material da vítima. A noção de dano moral está ligada às agressões e danos causados à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas.

Na lição do professor José de Aguiar Dias, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Assim leciona o referido mestre em sua obra "DA RESPONSABILIDADE CIVIL - vol.II":

"O desgosto, a aflição a humilhação sofridos pela vítima ficam sem compensação, sem satisfação, se nos limitamos a indenizar os danos meramente patrimoniais. E isso preocupa os que têm sentimento de Justiça, fazendo com que se transija com a fórmula de reparação pecuniária, ao menos até que se estabeleça processo mais idôneo de reparar o dano moral, que lhe assegure equivalente adequado."

Não pode restar dúvida de que a situação criada pela omissão da ré gerou angústia à autora e a sua família, e esta angústia não é aquela cotidiana, como se pretende minimizar. Afinal, os fatos acima narrados não são usuais e corriqueiros da vida, mas, de certo, que são caracterizadores de grave abalo psíquico capaz de gerar o direito à justa indenização.

Em conseqüência, estando consagrado na lei, na doutrina e na jurisprudência que o dano moral pode e deve ser indenizado pecuniariamente, e considerando que o ato da ré, como visto, é suficiente para causar dano à moral da pessoa média, fica claro que a indenização é devida in casu.

Assim, resta o problema da sua quantificação. Ainda na lição do ilustre Desembargador e Professor Sérgio Cavalieri Filho, na obra antes citada:

"O juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes."

Assim, levando em conta os elementos contidos nos autos, as condições econômicas das partes, a extensão e os reflexos que, do fato, resultaram para a autora.

Atento ainda aos parâmetros jurisprudenciais desta Corte, entendo, como manda a prudência, e à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que o valor indenizatório fixado em primeiro grau de R$ 10.000,00 é exagerado. Daí porque entendo que R$ 5.000,00 sejam suficientes para compensar o sofrimento experimentado pela vítima sem perder de vista o caráter pedagógico da condenação, de molde a desestimular a ré a proceder de forma similar no futuro, levando em consideração também a responsabilidade do seu ofensor.

Pelo exposto, com fulcro no art. 557, caput do CPC, NEGO SEGUIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO e com fulcro no art. 557 e § 1º - A do CPC, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO RECURSO, para determinar que a responsabilidade da ré decorre da aplicação da teoria subjetiva, afastando a incidência do Código de Defesa do Consumidor, bem como para que seja reduzido o quantum indenizatório para R$ 5.000,00, verba essa que deverá ser acrescida de juros e correção monetária a partir desta data. No mais, resta mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2009.

MARCO AURÉLIO DOS SANTOS FRÓES

Desembargador Relator

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