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ISSN 1983-392X

Lei do aviso prévio proporcional - primeiras impressões

Marco Antonio Aparecido de Lima

O advogado responde dúvidas associadas à lei do aviso prévio proporcional como retroatividade, suspensão contrato de trabalho, indenização adicional e cálculo de FGTS e 13º salário.

segunda-feira, 7 de novembro de 2011

Marco Antonio Aparecido de Lima

Lei do aviso prévio proporcional - primeiras impressões

A Constituição Federal de 1988 (clique aqui) dispôs que é direito do trabalhador urbano e rural, a concessão de "aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei" (artigo 7º, inciso, inciso XXI). Portanto, a expressão final do texto constitucional apontava para a necessidade de uma lei para que se concedesse esse direito ao trabalhador.

Até o advento da lei 12.506 (clique aqui), de 11 de outubro de 2011, publicado no DOU de 13 de outubro de 2011, que veio para regulamentar o tema e sobre a qual trataremos a seguir, vários projetos de lei tramitavam no Congresso Nacional sobre a matéria.

Paralelamente, na esfera judicial, havia pelo menos quatro Mandados de Injunção (MI) que tramitavam no STF (processos: MI 943, 1011, 1074 e 1090) com o objetivo de suprir a lacuna deixada pelo legislador ordinário. Em junho de 2011, no julgamento do processo MI 943 no STF, o Ministro Relator do processo declarou em seu voto que entendia procedente o mandado, mas que sugeria a suspensão do julgamento para melhor exame das hipóteses possíveis.

Não deve ter sido por outra razão que o Congresso Nacional mobilizou-se para disciplinar o instituto do aviso prévio proporcional, pois em curto espaço de tempo aprovou projeto de lei que lá tramitava desde 1989, logo sancionado pela Presidente da República, conforme amplamente divulgado na imprensa nacional. Trata-se da lei 12.506 de 11 de outubro de 2011, publicado no DOU de 13 de outubro de 2011, que tem o seguinte teor:

LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011.

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

A simplicidade do texto parece indicar, apenas e tão somente, que o instituto do aviso prévio permanece intocável, tendo sido alterado apenas o seu prazo, com a inserção do conceito constitucional do prazo mínimo de trinta dias e da contagem proporcional ao tempo de serviço.

Assim, é legítimo concluir, desde logo, que poderão ser aproveitados integralmente, em sua essência, todas as normas e princípios que já tratavam do "aviso prévio tradicional", assim como podem ser aproveitadas as orientações da jurisprudência que versam sobre o tema, aplicando-os ao que se convencionou chamar de "aviso prévio proporcional".

Partindo da premissa acima passamos a abordar as dúvidas que tem surgido na aplicação da nova lei aos casos concretos, pedindo vênia para fazê-lo no formato de questões e respostas para facilitar o entendimento do tema:

1. A quais casos se aplica a nova contagem da lei? Poderá haver retroatividade da lei como sustentado por algumas lideranças sindicais?

Entendemos que as novas regras sem aplicam, tão somente, aos avisos prévios dados a partir de 13 de outubro de 2011, data da publicação da lei, uma vez que:

a) É princípio constitucional no Brasil, que a lei não retroage e na sua aplicação deve ser respeitado o ato jurídico perfeito. Constitui ato jurídico perfeito o aviso prévio concedido e cumprido na forma da lei anterior, em vigor à época de sua concessão. O inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, consagra a regra: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Observe-se que estamos tratando da Constituição Federal disciplinando os direitos e garantias fundamentais, portanto, insuscetível de ser suprimido até mesmo por emenda constitucional.

b) É preciso observar o princípio da legalidade. Também é princípio constitucional no Direito Brasileiro, o da legalidade, segundo qual, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", garantido no inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal, motivo pelo qual ao conceder o aviso prévio sob a égide da lei anterior o empregador não estava obrigado e não pode ser obrigado agora a concedê-lo em prazo superior a trinta dias nesses casos, nem mesmo com advento de lei posterior mais benéfica ao empregado.

2. A nova contagem deve ser feita em todos os casos de rescisão sem justa causa a partir de 13 de outubro de 2011, ou começa apenas agora a contagem dos anos de serviço adicionais para efeito da formação do aviso prévio?

Sim, deve ser feita em todos os casos a partir de 13 de outubro de 2011. Não se admite a tese de a contagem da proporcionalidade ser considerada apenas a partir da nova lei, pois esta deverá beneficiar todos os empregados que recebam a comunicação do aviso prévio a partir de 13 de outubro de 2011.

Efeito imediato não se confunde com retroatividade. Embora prevaleça no Direito do Trabalho o princípio da irretroatividade da lei, deve ser observado o princípio da aplicação imediata da lei, ou seja, a lei não retroage, mas tem aplicação imediata, a não ser que disposição em sentido contrário ela contenha, o que não é o caso.

Dessa forma, a lei deve ser aplicada integralmente aos novos casos de rescisão de contrato de trabalho sem justa causa.

3. Como fica a contagem dos avisos prévios que já estavam em curso em 13 de outubro de 2011?

Estes continuam sendo contados com base na lei anterior, pois o fato gerador do direito à contagem especial é a dação do aviso prévio, ou seja, a comunicação da rescisão sem justa causa, fato gerador este ocorrido na vigência da lei anterior e com respeito aos seus ditames, consagrando-se no mundo jurídico como ato jurídico perfeito, insuscetível de ser alcançado pela nova lei.

4. Como se faz a contagem da proporcionalidade, por exemplo, para o empregado que conte um ano e quinze dias de contrato de trabalho?

Entendemos que não haverá contagem de proporcionalidade para períodos inferiores a um ano, pois o módulo de contagem com acréscimos sucessivos de três dias estabelecido expressamente na lei é de um ano de serviço prestado ao mesmo empregador. No caso do exemplo referido, o empregado fará jus apenas ao aviso prévio de trinta dias, referente ao período de um ano de serviço já completo.

Portanto, ao empregado que conte menos de dois anos de serviço prestado será devido aviso prévio de apenas trinta dias e não trinta e três dias.

5. Como se faz a contagem do aviso prévio a ser concedido para empregados a partir do segundo ano de serviço prestado à mesma empresa?

Ao completar o segundo ano o empregado fará jus a mais três dias para além dos trinta dias; ao completar três anos, mais três dias e assim por diante, até o limite de noventa dias que ocorrerá quando o empregado completar vinte e um anos de serviço prestado à mesma empresa.

Convertendo-se em tabela esse cálculo teremos:

Menos de 2 anos

30 dias

02 anos

33 dias

03 anos

36 dias

04 anos

39 dias

05 anos

42 dias

06 anos

45 dias

07 anos

48 dias

08 anos

51 dias

09 anos

54 dias

10 anos

57 dias

11 anos

60 dias

12 anos

63 dias

13 anos

66 dias

14 anos

69 dias

15 anos

72 dias

16 anos

75 dias

17 anos

78 dias

18 anos

81 dias

19 anos

84 dias

20 anos

87 dias

21 anos

90 dias

6) Como será feito o cálculo do aviso prévio nos caso de suspensão do contrato de trabalho, ou seja, quando não há trabalho nem remuneração?

A lei não é clara a respeito do cálculo do aviso prévio para empregados que se afastam temporariamente do serviço durante o contrato de trabalho que permanece suspenso.

Refere o parágrafo único apenas que "ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias", sem esclarecer o que considera como "ano de serviço prestado".

Não sem razão, haverá quem sustente que no caso de suspensão do contrato de trabalho, o período correspondente deverá ser "descontado" do cálculo proporcional, motivo pelo qual o ano de serviço seria sempre calculado com a consideração do conceito de serviço prestado efetivamente.

Vale lembrar que a lei não estabelece a contagem do tempo segundo a duração do contrato, considerando a data de sua constituição e seu término, mas sim o "ano de serviço prestado". Ora, não "presta serviço" quem está afastado em gozo de auxílio-doença ou por licenças concedidas pelo empregador.

Ademais, o parágrafo único do artigo 1º da lei (que não contém palavras inúteis), refere, expressamente, "ano de serviço prestado" e não "ano de duração do contrato de trabalho", como módulo de contagem dos dias adicionais.

Observe-se, também, que o "caput" não fala em ano de serviço prestado, mas sim "ano de serviço", sem a expressão "prestado", o que pode ser entendido que, apenas em relação ao primeiro ano o conceito será o de mera duração do contrato, mas já no segundo ano será de o serviço efetivamente prestado, podendo ser abatidos, portanto, os períodos de afastamento referidos.

Nesse passo, poderá ser sustentado que a partir do primeiro ano de contagem o aviso prévio proporcional deverá ser calculado abatendo-se os períodos de suspensão do contrato de trabalhoquando não houve nem trabalho, nem pagamento de salários.

Em resumo, pode-se admitir que devessem ser considerados para cálculo do aviso prévio proporcional os períodos em que o empregado esteve efetivamente à disposição do empregador, incluindo-se as ausências consideradas como de interrupção do contrato de trabalho, não se computando as de suspensão, com exceção dos casos de afastamento por acidente do trabalho e serviço militar.

7) Garantiu a nova lei o princípio da reciprocidade no cumprimento do aviso prévio, ou seja, a obrigação de o empregado que apresenta demissão ao seu empregador também estar sujeito ao aviso prévio estendido em razão do seu tempo de serviço?

Entendemos que sim.

O pré-aviso é uma obrigação mútua. Uma parte contratante deve notificar a outra quanto ao rompimento unilateral do contrato de trabalho. Quando não cumprida a obrigação cabe indenização, tanto que a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT prevê no artigo 487, § 1º que "A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso... A falta de aviso prévio por parte empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo".

Cabe referir que o aviso prévio nada mais é, segundo Mozart Victor Russomano1 que a "notificação que uma parte faz à outra de que, após certo tempo, estará rescindido o contrato de trabalho", ou seja, "é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato", numa definição simples e objetiva proposta pelo festejado Prof. Amauri Mascaro Nascimento2.

Nessa linha de entendimento, sempre que o contrato de trabalho é rompido sem justa causa, e quando faltar a concessão de prévia comunicação, a parte que toma a iniciativa de rescindi-lo está obrigada a pagar à outra um valor de indenização que substitua a falta da dação do pré-aviso da rescisão do contrato de trabalho.

Importante destacar que a reciprocidade é ínsita ao instituto do aviso prévio. Com efeito, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (clique aqui) prevê nos parágrafos 1º e 2º do artigo 487, que "a falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso"... e que "a falta de aviso prévio por parte empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo".

Sempre houve, portanto, obrigação mútua, equivalente, de indenizar a outra parte caso a rescisão do contrato de trabalho não seja precedido de comunicação da rescisão.

Adiante-se que, para nós, não há razão para sustentar, que se trata de um direito unilateral do empregado, sem reciprocidade em relação ao empregador, apenas porque o aviso prévio proporcional está previsto no artigo 7º, da Constituição Federal que trataria apenas de "direitos dos trabalhadores".

A nosso ver, os que defendem tal ponto de vista confundem o direito em si com a sua forma de aplicação que deve observar todos os princípios, normas e doutrina aplicáveis ao instituto do aviso prévio tradicional.

Impossível considerar que o empregado poderá simplesmente deixar de trabalhar, sem qualquer pré-aviso ao empregador, ou que ao empregador resta reservado apenas o direito de exigir prévia comunicação de trinta dias do empregado que se demite, embora conte tempo de serviço superior a dois anos.

Observe-se que quanto maior for o tempo de serviço do empregado demissionário, mais difícil será ao empregador a substituição à altura sem prejuízo para o sistema produtivo, não havendo porque sustentar tese que leva ao desequilíbrio do contrato, ao permitir que uma das partes tenha um tempo menor para comunicar à outra a intenção de romper o contrato de trabalho.

8) Considerando a dação de um aviso prévio superior a trinta dias em razão da proporcionalidade com o tempo de serviço prestado, como deverá ser cumprido o disposto no artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho que prevê a obrigação de redução de duas horas diárias, ou a ausência por sete dias consecutivos?

Para nós, esse dispositivo deverá ser cumprido normalmente, razão pela qual o empregado fará sempre jus à redução de duas horas em cada dia de aviso prévio que deva cumprir, seja ele de trinta, cinquenta ou noventa dias. Quanto aos sete dias, entendemos que não é lícito ao intérprete entender que deva calcular proporcionalmente esse módulo de concentração de horas de redução, aumentando-o, pois se assim agir estará "legislando" e não aplicando a lei.

Cabe apenas ao Poder Legislativo estabelecer novo parâmetro para além dos sete dias previsto no artigo 488 da CLT, caso entenda que deva assim agir.

9) Permanece em vigor o disposto no artigo 9º da lei 7.238/84 que trata da chamada "indenização adicional"? Que influência terá o novo aviso prévio proporcional na aferição desse direito?

Sim, a nova lei não revogou ou derrogou o disposto no referido dispositivo legal. Nesse passo, os empregados demitidos nos trinta dias anteriores à sua respectiva data-base continuam fazendo jus à chamada "indenização adicional". Dita indenização corresponde ao valor do salário mensal devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, de caráter mensal. Assim, nessa hipótese, além do aviso prévio proporcional, o empregador que demite seu empregado sem justa causa, deverá pagar ainda o valor correspondente, caso reste frustrado o alcance do reajuste de salários do empregado na data-base. Importante destacar que o aviso prévio proporcional deverá ser considerado para efeito dessa contagem, projetando-se no tempo de serviço para todos os efeitos.

Recorde-se que para fazer jus à referida indenização adicional é necessário apenas que: a) o empregado tenha sido despedido sem justa causa; b) a despedida (considerado o cômputo do aviso prévio proporcional) tenha ocorrido dentro dos trinta dias anteriores à sua data-base para correção salarial.

A grande alteração neste tema, com o advento do aviso prévio proporcional, é que não mais será possível pré-calcular coletivamente a data de comunicação do aviso prévio, para o efeito ser evitado o pagamento da indenização adicional.

A partir da nova lei, haverá um cálculo a ser feito para cada empregado no tocante à ocorrência ou não de rescisão de contrato nos trinta dias anteriores à sua data-base. Por exemplo, um empregado demitido oitenta dias antes da data-base de sua categoria, poderá fazer jus à indenização adicional, caso seu aviso prévio seja de noventa dias (que será projetado no tempo de serviço), enquanto outro com menor tempo de serviço prestado e com aviso prévio, por exemplo, de trinta e três dias, demitido na mesma data, não fará jus a tal vantagem.

Advertimos que a jurisprudência tem entendido que, mesmo se o empregador pagar em caráter complementar as diferenças das parcelas da rescisão ao empregado, em razão da correção salarial decorrente de uma nova convenção coletiva de trabalho ou outro instrumento normativo, o empregado fará jus, mesmo assim, à indenização adicional, caso a data de demissão com a projeção do aviso prévio recaia no período suspeito, nos termos da Súmula 314 do TST (clique aqui).

10) Considerando que algumas categorias profissionais já haviam sido beneficiadas com cláusulas normativas que previam a concessão de aviso prévio maior que trinta dias, proporcional ao por tempo de serviço, ou à idade do empregado, poderá o empregador compensar esse direito, abatendo do cálculo do aviso prévio proporcional?

Entendemos que cada situação deva ser analisada individualmente, considerando os próprios termos de cada cláusula normativa em questão; considerando as disposições que elas possam conter sobre a hipótese futura de regulação do aviso prévio proporcional; considerando sua natureza meramente indenizatória ou não, bem como a vinculação efetiva ao tempo de serviço ou não.

Não é possível, assim, estabelecer uma regra única para este questionamento, sem se conhecer o conteúdo de cada cláusula em questão.

Certo é, porém, que benefícios normativos concedidos visando o mesmo objetivo da lei, ou seja, estabelecer um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço prestado, a princípio poderá ser compensado, considerando tratar-se de regras visando proteger o mesmo direito, não se admitindo a cumulatividade, caso não seja esse o desejo de quem concedeu tal direito.

De qualquer forma, na dúvida, recomenda-se aplicar o princípio de prevalência da norma mais benéfica ao trabalhador, caso estejam em comparação duas regras visando proteger o mesmo direito.

11) O instituto do aviso prévio proporcional será passível de redução via negociação coletiva?

Entendemos que o direito ao aviso prévio proporcional não é passível de redução, mesmo via negociação coletiva de trabalho (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho), pois está estreitamente vinculado ao art. 7º da Constituição Federal, que em seu inciso XXI, prevê que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso proporcional ao tempo de serviço, na forma da lei.

Trata-se, portanto, de direito e garantia individual, indisponível, não sendo passível de redução nem mesmo se houver vontade coletiva, ou vontade do legislador, considerando o disposto no artigo 60, da mesma Constituição Federal que determina a impossibilidade desta ser emendada para abolir direitos e garantias individuais.

Note-se, também, que quando o legislador constituinte fez exceção ao princípio de indisponibilidade de direitos e garantias individuais, foi de forma expressa como se vê da leitura dos seguintes incisos do art. 7º da CF:

a) inciso VI: irredutibilidade do salário, salvo disposto em convenção e acordo coletivo;

b) inciso XIII: duração do trabalho normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção de trabalho;

c) inciso XIV: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Desta forma, entendemos que não é possível estabelecer regras normativas que visem à redução do direito ao aviso prévio proporcional previsto na nova lei.

Apenas não afastamos a hipótese de verdadeira transação coletiva, assim caracterizada se houver efetiva troca de direitos e obrigações entre as partes que se harmonizem de tal forma que represente não uma redução do direito, mas a adequação de um ponto obscuro da lei para a sua aplicação mais adequada em prol de todos.

Também não será licita a eventual renúncia individual do empregado ao aviso prévio proporcional, pois a jurisprudência e a doutrina têm considerado referido direito como irrenunciável.

Para arrematar e reforçar essa nossa aferição, cabe aqui transcrever o disposto na Sumula Súmula Nº 276 do TST que consagra o princípio da irrenunciabilidade do aviso prévio:

"AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida)- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego".

Por fim, é de referir que poderá haver ampliação do direito ao aviso prévio proporcional via convenção ou acordo coletivo de trabalho, e até mesmo por mera liberalidade do empregador.

12) Se um empregado é admitido e após alguns anos de prestação de serviço pede demissão, ou é demitido, mas tempos depois vem a ser readmitido pela mesma empresa, conta-se o tempo de serviço prestado anteriormente para cálculo do aviso prévio proporcional?

Se o primeiro contrato de trabalho foi rescindido normalmente, sem caracterizar fraude a direitos trabalhistas, e tendo o empregado recebido na oportunidade a indenização legal, haverá dois contratos de trabalho distintos, considerando-se distintos e específicos, também, os direitos e obrigações incidentes quando do rompimento de cada um. Assim, nessa hipótese, não se contará o tempo de serviço prestado anteriormente ao mesmo empregador.

13) O período relativo ao aviso prévio proporcional se projeta no tempo para efeito de cálculo do FGTS, e 13º salário?

Permanece em vigor o conceito contido no art. 487 da CLT segundo o qual o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, conceito este oriundo de sólida construção jurisprudencial, motivo pelo qual nossa resposta é positiva, projetando-se o período do aviso prévio proporcional no FGTS, férias e 13º salário.

A cumulação de vantagens deve ser feita apenas caso exista previsão expressa na norma convencional, lembrando que a CCT pode estender o direito previsto em Lei. Caso contrário aplica-se a norma mais benéfica ao trabalhador, ou seja, aplica-se apenas a norma que conceder o maior aviso prévio.

São essas as nossas primeiras impressões sobre a nova lei e que representam, exclusivamente, a opinião do autor deste singelo texto. Esperamos, porém, que na aplicação dessa nova fórmula de pré-aviso de rescisão dos contratos de trabalho, haja o aprimoramento do instituto com a natural discussão que certamente ocorrerá no meio jurídico, sindical e empresarial.

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1 MOZART VITOR RUSSOMANO, Consolidação das Leis do Trabalho Anotada, pág. 139, Forense, Rio de Janeiro, 2001.

2 AMAURI MASCARO NASCIMENTO, Comentários às Leis Trabalhistas, pág.87, LTr, 2ª edição.

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*Marco Antonio Aparecido de Lima é advogado do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica



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