Terça-feira, 24 de maio de 2016

ISSN 1983-392X

A exigência da certidão de antecedentes criminais como condição para admissão no emprego

Ricardo Souza Calcini

Após TST dirimir controvérsia de incidente de recurso de revista repetitivo, a tese jurídica que vier a ser adotada terá força obrigatória no âmbito da jurisprudência trabalhista de todo o país.

segunda-feira, 15 de fevereiro de 2016

Tema recorrente no âmbito das relações trabalhistas e sindicais e que, até o presente momento, aguarda um pronunciamento em definitivo por parte do Colendo Tribunal Superior do Trabalho – nos processos em que acolhida a proposta de incidente de recurso de revista repetitivo, autos de nºs RR-184400-89.2013.5.13.0008 e RR-243000-58.2013.5.13.0023 –, refere-se à possibilidade de exigência da certidão de antecedentes criminais como condição para a admissão do trabalhador ao emprego.

Há quem sustente que a solicitação da referida certidão na entrevista de emprego viola os direitos à intimidade e à vida privada dos trabalhadores, traduzindo-se em evidente prática discriminatória, o que não se admite, por força do que dispõem os artigos 3º, IV, 5º, X e XLI, 7º, XXX, XXXI e XXXII, todos da CRFB. Nesse sentido, ainda, a orientação contida na lei 9.029/95, que, dentre outras providências, trata de práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência na relação de trabalho.

Importante salientar, contudo, que o ordenamento jurídico autoriza a exigência da certidão de antecedentes criminais em duas situações particulares, quais sejam, para admissão do profissional de serviço comunitário de rua (lei 12.009/09, artigo 1º, parágrafo único, V) e para o exercício da função de vigilante (lei 7.102/83, artigo 16, VI). O empregado doméstico possuía idêntica exigência (lei 5.859/72, artigo 2º, II), a qual não mais se faz presente na atual LC 150/15, que passou a dispor sobre o contrato de trabalho de aludida categoria profissional, revogando expressamente a legislação anterior.

Assim, com base em aludidas normatizações, e com fulcro nos princípios constitucionais do acesso à informação e da obtenção de certidões em repartições públicas (CRFB, artigo 5º, XIV e XXXIV), há quem defenda a licitude de tal procedimento de maneira generalizada, independentemente da função a ser exercida pelo trabalhador.

Em vista da divergência que se instaurou no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, o C. TST, em decisão proferida pela Subseção de Dissídios Individuais (SBDI-1), com voto do redator designado do ministro Renato de Lacerda Paiva, já teve a oportunidade de assim se posicionar:

RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUANDO DA CONTRATAÇÃO - OPERADOR DE TELEMARKETING.
O posicionamento majoritário desta SBDI1, no julgamento deste processo, foi de que o procedimento da empresa consubstanciado na apresentação da certidão de antecedentes criminais como condição para admissão no emprego não causou dano à empregada passível de ensejar a reparação por danos morais. Dois fundamentos balizaram essa conclusão: O primeiro fundamento, ao qual me filio, é no sentido de que não configura danos morais a simples exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais como condição para admissão no emprego, a não ser que, em determinado caso concreto, a não contratação do empregado decorra de certidão positiva de antecedente criminal que não tenha relação alguma com a função a ser exercida, o que configuraria discriminação vedada pela Constituição Federal. Assim, a exigência em si da certidão negativa de antecedentes criminais não gera lesão moral, passível de indenização, salvo se ela constituir fator de injustificada discriminação na admissão do obreiro. Ou seja, de forma genérica, é possível à empresa fazer tal exigência. Constitui direito do empregador solicitar ao candidato a apresentação dessa certidão, sem que isso implique por si só lesão a um direito fundamental que justifique a configuração de dano moral. Somente na hipótese específica de haver recusa na contratação do candidato ao emprego em face da apresentação de certidão positiva de antecedentes criminais (que não tenha relação nenhuma com a função a ser exercida) é que o direito à reparação se evidenciaria, em face da lesão moral, ofensora da dignidade humana, e, ainda, ante ao obstáculo à inclusão social imposto ao empregado. O segundo fundamento é que só se configura dano moral se a atividade a ser exercida pelo empregado não justifica a exigência da referida certidão, o que não é o caso dos autos, uma vez que a reclamante, na função de operador de telemarketing, tinha amplo acesso ao cadastro sigiloso das pessoas, mostrando-se razoável e adequada a exigência de apresentação dos antecedentes criminais, com forma de proteção à empresa e aos seus clientes (dados sigilosos). Assim, também por esse fundamento, entendeu a SBDI1 que não há direito à indenização por dano moral na hipótese, pois o ato de restrição do direito de personalidade da empregada, consubstanciado na exigência da certidão de antecedentes criminais, é necessário à consecução da atividade empresarial do empregador, mormente pelo fato de se tratar de admissão de empregada que teria acesso a dados pessoais de clientes. Portanto, nessa linha, não se configura o dano moral caso a exigência do atestado de antecedentes criminais esteja vinculada ao exercício de uma determinada função, ou seja, caso haja motivação idônea relacionada às atribuições do cargo; do contrário, não se mostrando essencial tal informação (antecedentes criminais), haverá, sim, lesão aos princípios constitucionais, precipuamente, ao da dignidade da pessoa humana. Recurso de embargos conhecido e provido. (PROCESSO Nº TST-RR-119000-34.2013.5.13.0007, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Renato de Lacerda Paiva, 23.10.2014, j. 23.10.2014, DEJT 21.11.2014).”

A partir do citado precedente jurisprudencial, infere-se que prevaleceu o entendimento no sentido de que, em regra, é possível a exigência da certidão de antecedentes criminais para admissão no emprego e, em vista de sua licitude, é inviável a condenação do empregador em eventual indenização por danos morais requerida pelo trabalhador submetido a tal procedimento.

No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho, em caráter excepcional, asseverou ser admitida a indenização reparatória se, em um caso concreto, o trabalhador não vier a ser contratado com base em certidão positiva de antecedente criminal que não tenha relação alguma com a função a ser exercida. Isso porque, em tal hipótese, restaria evidenciado o caráter discriminatório, lembrando que o exercício do poder diretivo do empregador está limitado pela boa-fé objetiva, a qual, na espécie, veda o abuso do direito, consoante previsão do artigo 187 do CC.

Em conclusão, após ser dirimida a controvérsia do mencionado incidente de recurso de revista repetitivo, instituto que passou a vigorar na seara recursal trabalhista a partir da lei 13.015/14, a tese jurídica que vier a ser adotada terá força obrigatória no âmbito da jurisprudência trabalhista de todo o país. Nesse sentido, inclusive, são as palavras do ministro Cláudio Brandão, para quem "(…) trata-se de novidade sem igual, na medida em que introduz a força obrigatória do procedente judicial e modifica, substancialmente, o procedimento de julgamento dos recursos no quais vier a ser suscitado o incidente, que passarão a fixar a tese jurídica ou o precedente judicial que, doravante, servirá de paradigma obrigatório no âmbito da respectiva jurisdição" (Reforma do sistema recursal trabalhista: comentários à Lei nº 13.015/2014. São Paulo, LTr, 2015, p. 148 - destaques no original).

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*Ricardo Souza Calcini é assessor de desembargador no TRT/SP da 2ª região. Professor da AFMS Eventos, da Escola Nacional de Direito e de Fabre Cursos Jurídicos. Especialista em Direito Social pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduado em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura do TJ/SP.

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