Diferenças e semelhanças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar no novo CPC

O art. 300 consagra, em seu caput, que: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

Assim, como a tutela de urgência engloba tanto a cautelar como a antecipada, tem-se que ambas possuem os mesmos requisitos para a sua concessão², quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo³.

Todavia, ainda que tenham sido equiparados os requisitos para ambas as figuras, a forma de processamento e a consequência do deferimento de uma ou outra são absolutamente diferentes.

Inicialmente, quanto ao processamento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente⁴, tem-se que, após a sua concessão, o autor deverá aditar a petição inicial, complementando a sua argumentação e juntando novos documentos (se necessário for), confirmando o pedido de tutela final em 15 dias, via de regra; o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação (e para o próprio cumprimento tutela antecipada, apesar do silêncio legal), sendo que o prazo da contestação será computado conforme o art. 335.

Referido dispositivo diz, em síntese, que o prazo para contestação será de 15 dias, contados da audiência de conciliação ou mediação infrutífera ou quando esta não se realizar pelo não comparecimento de umas partes, ou, ainda, a partir do protocolo do pedido de cancelamento desta audiência.

Pois bem. Aqui já se verifica a grande diferença entre a tutela antecipada e a cautelar.

Quando for formulado pedido de tutela cautelar antecedente, o réu será citado para contestá-lo em cinco dias, conforme dita o art. 306.

Outrossim, após a efetivação da tutela cautelar, o autor terá 30 dias para formular o pedido principal⁵. Deste modo, aqui se exige que a tutela cautelar seja efetivada para que o prazo seja iniciado, além do que este prazo é maior (30 dias, ao contrário dos 15 da tutela antecipada). A audiência de conciliação ou mediação somente será designada após a apresentação do pedido principal, e não desde logo.

Por fim, há previsão de cessação da eficácia da tutela cautelar caso o autor não deduza a pretensão principal no prazo legal ou se esta não for efetivada dentro de 30 dias, o que não ocorre na tutela antecipada.

Assim, como visto, apesar das figuras apresentarem os mesmos requisitos, o procedimento em uma e outra é diferente. Não obstante, há outra importante distinção. A estabilização se aplica para as tutelas antecipadas, mas não para as cautelares⁶.

Em um primeiro momento, analisando-se puramente o texto legal, a impossibilidade de estabilização para a tutela cautelar se dá justamente na medida em que tal fenômeno encontra previsão apenas no capítulo II, título II do livro V, Parte Geral, referente à tutela antecipada, mais especificamente no art. 304, caput, que diz: "Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso."

Já no capítulo III, deste mesmo título, que trata de tutela cautelar, não há qualquer previsão semelhante acerca da possibilidade de estabilização.

Todavia, a restrição deste fenômeno apenas para as tutelas antecipadas não se limita a este aspecto, mas também em um critério lógico-jurídico. Isto porque a tutela cautelar não visa à concessão do bem da vida antes do momento usual, mas apenas assegurar o resultado útil do pedido dito principal, como ocorre, por exemplo, nos casos de arresto e sequestro.

Daí porque não há sentido em que tais medidas estabilizem-se sem que o direito buscado no pedido principal fosse concretizado⁷.

Deste modo, por tudo que se viu, pode-se afirmar que a tutela cautelar e a antecipada possuem procedimentos e consequências bem distintos.

Da adequada motivação da decisão que defere a tutela provisória e o conteúdo do mandado de citação

A necessidade de fundamentação das decisões judiciais é tema de absoluta relevância, merecendo atenção, inclusive, da Constituição Federal, em seu art. 93, IX. E a questão ganha nova força com o novo CPC, que pretende dar maior atenção ao referido princípio (consoante arts. 298 e 489, por exemplo).

Nesta esteira, há que se considerar a absoluta necessidade do juiz indicar, expressamente, se está deferindo a tutela antecipada ou a tutela cautelar.

Como já visto, além do procedimento ser diverso, as consequências também o são. Se deferida uma tutela antecipada, esta tem aptidão para a estabilização, enquanto a tutela cautelar não possui esta particularidade.

Deste modo, o réu deve saber, de antemão, qual o provimento contra ele deferido, pois só assim poderá adotar a providência que entender necessária, evitando-se, inclusive, a decisão surpresa, tão combatida pela novel legislação.

Quanto ao mandado de citação/intimação, o art. 250, inciso V, indica a necessidade de entrega, ao réu, de cópia da decisão que deferir a tutela provisória⁸.

Todavia, não basta que conste cópia da referida decisão. É absolutamente necessário que o mandado contenha, expressamente, a consequência advinda, por exemplo, da não apresentação de recurso dentro do prazo cabível, mormente se a medida deferida for a tutela antecipada, posto que esta poderá estabilizar.

Interessante notar que o novo CPC, ao ser enviado à Câmara dos Deputados sob a numeração PL 8.046/10, previa expressamente, em seu art. 280, §1º, que do mandado de citação constaria a advertência de que, não impugnada a decisão, esta continuaria a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor. Infelizmente tal regra não foi mantida na redação que acabou por vingar.

Ressalte-se que a não observância desta regra poderá trazer consequências nefastas para o procedimento, com a possível decretação de nulidade da citação e, via de consequência, de todos os atos a ela posteriores⁹.

Em verdade, apesar da intenção do legislador em equiparar os requisitos para a concessão das tutelas antecipada e cautelar, vimos que remanesce a importância de diferenciá-las.