Segunda-feira, 19 de novembro de 2018

ISSN 1983-392X

Migalaw English

por Luciana Carvalho Fonseca

O mandado de segurança e o writ of mandamus

segunda-feira, 3 de novembro de 2008

dúvida do leitor


O leitor Carlos A. de Oliveira, envia nos a seguinte mensagem:

"Prezada Luciana, gostaria de saber se existe nos EUA algo semelhante ao 'Mandado de Segurança' e qual a expressão equivalente - poderia ser 'writ of mandamus'?"

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O mandado de segurança e o writ of mandamus

"Justice delayed is justice denied"

1) O mandado de segurança

O mandado de segurança, previsto no art. 5.º, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal1, é uma das ações constitucionais2 conferidas aos indivíduos, partidos políticos, entidades de classe e associações como meio de proteção contra ilegalidades e abusos de poder.

O objeto do mandado de segurança, segundo o texto constitucional, é proteger direito 'líquido e certo, não amparado por 'habeas corpus ou habeas data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público'.

São, portanto, quatro os requisitos do mandado de segurança:

a) ação ou omissão por parte do Poder Público3

b) ilegalidade ou abuso de poder

c) lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo

d) direito não protegido por habeas corpus nem habeas data

2) Writ of mandamus como tradução

Assim como no writ of certiorari o termo em latim corresponde a "we wish to be informed" (queremos ser informados), o termo mandamus em writ of mandums corresponde à expressão "we command" (ordenamos). Portanto, é importante ressaltar que, enquanto o mandado de segurança é o nome de uma ação no nosso sistema, o writ of mandamus é o termo dado à ordem judicial. O pedido do impetrante (applicant) é chamado petition for writ of mandamus4 e não apenas writ of mandamus.

O writ of mandamus, de acordo com Garner, até o século 19, era utilizado para restituir ou empossar em cargo público indivíduo dele privado, tal como ocorreu no célebre Marbury v. Madision (1803)5.

Todavia, esclarece o autor, a partir do século 19, o referido writ passou a ser utilizado mais amplamente, i.e., por meio da referida ordem, um tribunal superior determina que uma instância inferior ou autoridade pública ou privada realize o que, de direito, está obrigada a fazer ou a deixar de fazer. Conseqüentemente, o writ não se aplica a esferas discricionárias de poder e, nesse aspecto, se assemelha ao nosso mandado de segurança.

Por outro lado, a Suprema Corte estabeleceu algumas diretrizes do writ of mandamus em Kerr v. United States District Court (1976) determinando que o writ tem caráter essencialmente excepcional, pois ele perturba a ordem jurídica, gerando desequilíbrio no sistema jurídico e demora na decisão. Como sabemos, um dos principais pilares do sistema americano é a garantia de celeridade das decisões judiciais (i.e. the right to a speedy trial) prevista na Emenda n.º 6 da Constituição dos Estados Unidos.

Assim, na tradução do termo, o mero caráter excepcional do writ afastaria sua correspondência ao mandado de segurança que no Brasil é ação recorrentemente empregada.

Outrossim, vale notar que, em Kerr v. United States District Court (1976), o objeto do pedido era a entrega de informações por parte da diretoria de um presídio ao judiciário estadual. Portanto, nesse caso a tradução para petition of writ of mandamus, mais se aproximaria da nossa ação de habeas data, e não a de mandado de segurança. E esse é apenas um exemplo, pois os remédios obtidos por meio do nosso mandado de segurança podem ser objeto de outros writs no sistema anglo-americano que não do de mandamus (i.e. writ of certiorari, writ of injunction, writ of quo warrant).

3) Conclusão

É necessário examinar o contexto sempre, pois a acepção adequada das, em muitos casos, diferentes acepções de certos termos e correspondentes de traduções depende do contexto em que está inserido o termo ou a expressão.

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1LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

2Outras são: habeas corpus, habeas data, mandado de injunção.

3§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. Lei 1.533 de 1951 com redação dada pela Lei n.º 9 259 de 1996.

4Exemplo de uma petição de writ of mandamus (clique aqui)

5Que célebre foi não por ser um writ of mandamus, mas por estabelecer as bases para o poder de controle da constitucionalidade das leis pela Suprema Corte dos Estados Unidos, mas essa é outra história.

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Luciana Carvalho Fonseca

Luciana Carvalho Fonseca é professora doutora do Departamento de Letras Modernas (DLM) da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (FFLCH/USP) e da pós-graduação em Tradução (TRADUSP). Fundadora da TradJuris - Law, Language and Culture e autora dos livros "Inglês Jurídico: Tradução e Terminologia" (2014) e "Eu não quero outra cesárea" (2016).