O dever de revelação na arbitragem e a incongruência jurisprudencial

Em 23/9/26 a lei 9.307/1996 ("lei de arbitragem") completou 30 anos. O marco trintenário demonstra a consolidação da arbitragem no Brasil como método alternativo preferencial para resolução de conflitos de natureza essencialmente empresarial. Tal consolidação ocorre ao mesmo passo em que o número de arbitragens no Brasil cresce de forma exponencial1, inclusive no meio internacional, sendo o Brasil o segundo maior usuário de arbitragens processadas no âmbito da CCI - Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, atrás apenas dos Estados Unidos da América.2

Em que pese o crescimento da arbitragem no Brasil ser algo indiscutível, o instituto carrega consigo o ônus de seu sucesso, sendo objeto, até os dias de hoje, de processos judiciais que visam rediscutir assuntos procedimentais, na maior parte das vezes, pela parte sucumbente da arbitragem. Isto é, por não estar a sentença arbitral sujeita a recurso3, a parte perdedora se vale de expedientes altamente questionáveis visando à desconstituição da sentença, guardando consigo, até o resultado da arbitragem, as armas que entendia possuir para atacar o julgado. Esse expediente, denominado "nulidade de algibeira", tem surgido nas discussões que questionam o resultado de uma arbitragem diante de eventual fato não revelado pelo árbitro no curso do processo. A parte interessada, sabedora dessa não revelação, resta silente e aguarda o desfecho da arbitragem, para, em caso de derrota, questionar a validade da sentença.4-5

Tal expediente foi utilizado em caso no qual a 3ª turma do STJ se posicionou de forma magistral. No julgamento do REsp 2.101.901/SP ("Caso Escho"), a turma julgadora, acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, firmou o entendimento de que a mera não revelação de determinado fato pelo árbitro não teria o condão de influenciar o julgamento feito por aquele profissional no exercício de suas funções. É o que se extrai do trecho do correspondente acórdão:

"não basta que o fato não revelado abale a confiança da parte, é preciso que ele demonstre a quebra de independência e imparcialidade do julgamento feito pelo árbitro. Para tanto, são necessárias provas contundentes, não bastando alegações subjetivas desprovidas de relevância no que tange aos seus impactos."6

Em sentido diametralmente oposto, a mesma 3ª turma do STJ, ao analisar situação absolutamente normal (para não dizer trivial) em processos arbitrais, confirmou equivocado acórdão de lavra da 27ª câmara de Direito Privado do TJSP que anulara sentença arbitral pelo fato de um dos membros do tribunal arbitral ter deixado de revelar que atuara em outro processo arbitral no qual um dos sócios do escritório de advocacia da parte que o nomeara, exercera a função de árbitro presidente.7 A esse respeito, no julgamento do REsp 2.223.683/SP ("Caso Engie"), a turma julgadora, acompanhando o voto da relatora, ministra Daniela Teixeira, entendeu, inter alia, que:

"A violação ao dever de revelação não se restringe à fase inicial da arbitragem, subsistindo durante todo o procedimento, sendo irrelevante a alegação de publicidade das informações ou a revelação tardia, quando já em curso o procedimento."8

Nesse caso, ao negar provimento ao REsp parece o STJ ter se equivocado na aferição do chamado "fato não revelado", tão bem delineado e aprofundado no julgamento proferido no Caso Escho. Isso porque, no Caso Engie, ao decidir pela nulidade da sentença arbitral diante da ausência de revelação por um dos árbitros de que havia composto tribunal arbitral no passado com um dos patronos da parte que o indicara no processo objeto da decisão proferida no referido recurso especial, além de ir na contramão do quanto decidido no Caso Escho, o julgado acaba privilegiando chamada nulidade de algibeira, desconsiderando, dentre outros, o marco preclusivo previsto no art. 20 da lei de arbitragem.9 A referência à "quebra da boa-fé objetiva pelo árbitro", na ementa do julgado, parece não ter sido adequadamente direcionada, eis que, ao que tudo indica, o inverso ocorreu: as partes participaram da composição do tribunal arbitral, os árbitros apresentaram suas declarações de imparcialidade e cumpriram o dever de revelação imposto pelo art. 14, § 1º da lei de arbitragem, as revelações ainda foram sujeitas a pedidos de esclarecimentos e a indicação foi confirmada. Uma vez constituído o tribunal arbitral, as partes apresentaram alegações e produziram provas para então, apenas após a regular instrução do processo e a prolação da sentença arbitral, a parte sucumbente alegar a nulidade da sentença com base em fato cognoscível, eis que público, desde o início do processo.

O árbitro que é mencionado pelo acórdão em questão, inclusive, apresentou revelação superveniente, sobre fato de natureza objetiva e que não era passível de conhecimento público, isto é, relacionado à atuação de seu escritório em parceria com o escritório de advocacia da parte que o indicou no processo arbitral. Nesse caso, demonstram os autos que as partes aceitaram, sem ressalvas, a continuidade da participação do árbitro. O fato não revelado (composição de um tribunal arbitral, em caso já encerrado, presidido pelo advogado da parte que o nomeou), além de ser público10, dizia respeito a questão muito menos, ou nada relevante, se comparada à diligente e correta revelação superveniente, feita em consonância com a lei de arbitragem e melhores práticas.

Posteriormente à publicação do acórdão no Caso Engie, o STJ, dessa vez por meio da 4ª turma, no julgamento do REsp 2.224.203/SP11 ("Caso Biogaran"), tendo como relatora a ministra Isabel Gallotti, entendeu que o fato de um árbitro escolhido pelas partes para atuar numa disputa empresarial, compor painel arbitral em conjunto com o advogado de uma delas em processo arbitral diverso e não relacionado não é suficiente para ferir a imparcialidade e invalidar o resultado da arbitragem.

Nesse caso, a arbitragem em questão havia sido instaurada por uma empresa contra dois acionistas, em que se alegava o descumprimento de responsabilidades no processo de venda de ações de uma companhia controlada pela primeira. Ao tempo em que essa arbitragem se desenvolvia, uma das pessoas que exercia a função de árbitro, passou a compor outro tribunal, na qualidade de presidente, em processo arbitral diverso, em que um dos advogados da arbitragem precedente, figurou como coárbitro. Tal fato, não fora objeto de revelação. O TJSP havia entendido que tal situação seria relevante a ponto de a não revelação comprometer a imparcialidade e independência do árbitro, gerando a invalidade da sentença arbitral. O STJ reverteu tal posição, tendo a Ministra Relatora enfatizado que manter o acórdão do TJSP privilegiaria a chamada nulidade de algibeira. Alguns trechos do correto voto vencedor, de lavra da ministra Isabel Gallotti merecem ser citados:

"(...) Acho que se enfraquece muito a arbitragem se, depois de uma perda definitiva no âmbito da arbitragem, a parte resolver pesquisar para procurar uma suspeição que ela podia ter se dado ao trabalho de pesquisar antes (...)

Ou seja, há assuntos tão específicos que há poucos profissionais da área que atuam em diferentes painéis, ora como advogados, ora como árbitros, e isso, a meu ver, não gera um vínculo pessoal que os impeça de serem coárbitros num painel entre outras partes sobre outras questões (...)".12

A opinião que se exprime por meio das presentes linhas não visa desmerecer o dever de revelação. Tal dever representa obrigação fundamental que legitima o processo arbitral, preservando a sua higidez13-14. Mas é preciso que se leve em consideração o caráter objetivo do dever de revelação. Devem-se revelar fatos que, aos olhos de um terceiro observador razoável15, possam gerar alguma dúvida justificada quanto à independência e imparcialidade do árbitro, sendo uma prática imprópria a revelação de qualquer fato. É necessária a relevância material do fato não revelado, o que acertadamente concluiu o STJ no julgamento do Caso Escho e, mais recentemente, no Caso Biogaran.

As presentes linhas têm como intuito demonstrar que é necessário que se estabeleça, de forma definitiva, um parâmetro pela jurisprudência, em especial a do STJ, para que se cure o mal da nulidade de algibeira, garantindo-se o equilíbrio necessário entre eventual fato não revelado e as suas respectivas implicações, com foco especial nas decisões proferidas no Caso Escho e no Caso Biogaran, o que, ao fim e ao cabo garantirá segurança jurídica e estabilidade do sistema arbitral brasileiro, que atrai não apenas o empresariado local, mas o estrangeiro.