Diferentemente do que ocorre nas outras Execuções de Títulos Extrajudiciais, nas Execuções Fiscais é obrigatória a integral garantia do débito para que se possa opor Embargos à Execução1. E não é raro que o Exequente não aceite o oferecimento de bens à penhora e questione o oferecimento de fiança bancária ou seguro garantia.
De fato, é muito comum o Fisco exigir o depósito em dinheiro ou requerer a penhora on-line de ativos, eis que supostamente teria havido o descumprimento da ordem legal de preferência da penhora, prevista no art. 11 da lei 6.830/80 (LEF). Essa era uma questão interminável, pois o Fisco sempre queria o oferecimento de dinheiro à penhora e os contribuintes sempre buscavam o oferecimento de formas menos gravosas de constrição de seu patrimônio.
Existem muitos julgados do STJ que davam guarida à recusa do Fisco em aceitar a fiança bancária e o seguro garantia:
“Tributário. Processual civil. Agravo interno nos embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso especial. CPC de 2015. Aplicabilidade.
Execução fiscal. Taxa de controle e fiscalização ambiental. Nomeação de bens à penhora. Carta fiança. Princípio da menor onerosidade. Situação excepcional não demonstrada. Recusa da exequente possibilidade. Aplicação de multa. § 4º, do art. 1.021, CPC de 2015. Descabimento.
[...]
II - A garantia da execução fiscal de crédito tributário por fiança bancária ou seguro-garantia não é realizada exclusivamente por conveniência do devedor, podendo a exequente recusar tanto a oferta da penhora em detrimento do dinheiro, quanto à pretensão de substituição do bem penhorado, cabendo à devedora demonstrar a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, o que não ocorreu. Precedentes.
[...]
IV - Agravo Interno improvido".
(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 2.056.386, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/10/23)2.
Tal entendimento do Fisco e chancelado pela jurisprudência do STJ sempre foi motivo de muitas críticas pela doutrina:
“O processo de execução não pode ser rolo compressor usado contra o contribuinte de boa-fé. A busca incessante pelo bloqueio de contas, mesmo diante da oferta de garantia líquida, não apenas posterga desnecessariamente o curso processual, como impede a defesa do executado por meio de embargos e, ainda mais grave, deteriora sua atividade econômica, colocando em risco não apenas aquele que figura no polo passivo da execução, mas a vida de seus empregados. O interesse público, portanto, tem mais de um lado e está não apenas no interesse pela arrecadação, mas pela sua consecução por vias que sejam capazes de manter a justiça social e todos os demais valores a ela relacionados.”3
Portanto, em boa hora, o STJ afetou a questão para julgamento em sua primeira seção com a definição da seguinte tese no Tema 1.385: "Na execução fiscal, a fiança bancária ou o seguro garantia oferecido em garantia de execução de crédito tributário não é recusável por inobservância à ordem legal da penhora"4.
A Ementa do acórdão do julgado, que deu origem ao tema supra referido, é bastante esclarecedora:
“Processo Civil. Tema 1.385. Recurso especial representativo de controvérsia. Execução fiscal. Ordem legal da penhora. Fiança bancária e seguro garantia. Possibilidade de recusa.
I. Caso de exame
1. Tema 1.385: Recursos especiais (REsp 2.193.673 e REsp 2.203.951) afetados ao rito dos recursos repetitivos, para dirimir controvérsia relativa à possibilidade de recusa, por inobservância à ordem legal, da fiança bancária ou do seguro oferecido em garantia de execução de crédito tributário.
II. Questão em discussão
2. Definir se a fiança bancária ou o seguro oferecido em garantia de execução de crédito tributário é recusável por inobservância à ordem legal.
III. Razões de decidir
3. Fiança bancária e seguro garantia são estipulações em favor de terceiro. O estipulante (executado) contrata em prol do beneficiário (exequente) o pagamento da dívida, a ser realizado pelo promitente (instituição financeira, na fiança bancária, ou seguradora, no seguro garantia), caso implementada condição suspensiva (não oposição ou improcedência dos embargos, não sucedida do pagamento pelo devedor - arts. 121 e 125 do CC). O cumprimento da obrigação pode ser exigido pelo credor, na forma do art. 437 do CC. A fiança bancária é uma garantia fidejussória, regendo-se pelo art. 818 e seguintes do CC e pela Resolução CMN. 2.325/1996. O seguro garantia é uma espécie do seguro de danos. Caracteriza-se por uma relação em que o segurado é o exequente, a seguradora é a garantidora e o devedor é o tomador. É regido pelos arts. 757 a 788 do CC e pelo Ofício Circular Susep 622/22, da Superintendência de Seguros Privados.
4. O tema 578 não tratou da fiança bancária ou do seguro garantia.
As discussões envolviam a possibilidade de recusar bem nomeado à penhora sem a observância à ordem legal. Os fundamentos determinantes daquela decisão não se projetam à presente controvérsia.
5. A garantia da execução ocorre por iniciativa do executado e impede a penhora. O executado é citado para efetuar o pagamento ou garantir a execução (art. 8º da lei 6.830/1980). Pode optar por uma das hipóteses do art. 9º: depósito (I), fiança bancária ou seguro garantia (II), nomeação de bens à penhora (III), ou indicação de bens de terceiros (IV). Apenas o inciso que prevê a nomeação de bens à penhora (art. 9º, III) remete ao art. 11, que trata da ordem de preferência. Ou seja, o executado pode impedir a penhora de seu patrimônio, pagando a dívida ou garantindo a execução mediante depósito, fiança bancária ou seguro garantia.
6. A fiança bancária e o seguro garantia permitem ao executado o acesso à jurisdição, com vantagens econômicas ao réu e com suficiente garantia ao autor. A execução fiscal é uma execução de título extrajudicial - a presunção de certeza e de liquidez da dívida é relativa, sendo cabível discussão sobre a existência e o valor do débito (art. 3º, caput e parágrafo único). No entanto, é um pressuposto da discussão que haja patrimônio individualizado assegurando a dívida (art. 16, § 1º). Portanto, existe uma ligação entre o acesso à jurisdição e a segurança do juízo. Para o devedor, a fiança bancária e o seguro garantia oferecem vantagens. O executado não precisa desembolsar, desde logo, todo o montante da dívida, como ocorre no depósito, e fica com o patrimônio desembaraçado, ao contrário do que ocorre na penhora. A solvência da instituição dadora da garantia é, em razão da presença de salvaguardas, dada por suficiente.
7. No tema 1.203, a tese foi enunciada no sentido de que o credor não pode rejeitar a oferta "salvo se demonstrar insuficiência, defeito formal ou inidoneidade" (REsp 2.037.787, REsp 2.007.865 e REsp 2.050.751, Rel. Min. Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 17/6/25). Tratava-se de caso circunscrito às execuções de crédito não tributário. A solução, no entanto, deve ser observada em qualquer execução fiscal, tendo superado a jurisprudência do STJ em sentido contrário. Essa é uma questão exclusivamente processual, a ser tratada de forma idêntica em todas as execuções fiscais, independentemente da natureza do crédito em cobrança. Não está em discussão a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em interpretação ao art. 151 do CTN.
8. A legislação permite ao devedor escolher o meio que lhe parece menos oneroso para poder acessar a jurisdição e discutir o débito - depósito, fiança bancária, seguro garantia.
9. A advocacia pública dos grandes credores é orientada a aceitar a oferta. Em execuções fiscais a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional (Portaria PGFN 644/09 e Portaria PGFN/MF 2.044/24), e dos Estados do Ceará (Portaria PGE 14/19), Minas Gerais (Resolução AGE 17/16), Paraná (Resolução PGE 226/14), Pernambuco (Portaria PGE 38/14), Rio de Janeiro (Resolução PGE 4935/23), Rio Grande do Sul (Resolução 102/16) e São Paulo (Portaria SubG-CTF 3/23), os atos administrativos asseguram a aceitação de uma dessas modalidades de segurança do juízo, desde que idônea e que ofertada antes do depósito ou da penhora.
IV. Dispositivo e tese
10. Tese: Na execução fiscal, a fiança bancária ou o seguro garantia oferecido em garantia de execução de crédito tributário não é recusável por inobservância à ordem legal da penhora.
11. Caso concreto: Negado provimento ao recurso especial. Dispositivos relevantes citados: Art. 9º, II, e § 3º, e art. 15, I, da lei 6.830/1980, com redação dada pela lei 13.034/14, art. 11 da lei 6.830/1980; art. 835, § 2º, e no art. 848, parágrafo único, do CPC.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 578, REsp 1.337.790, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 7/10/13; Tema 1.203, REsp 2.037.787, REsp 2.007.865 e REsp 2.050.751, Rel. Min. Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025; AgInt no REsp 1.920.682, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/4/24; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 2.056.386, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/10/23.”
(REsp 2.203.951/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 11/2/26, DJEN de 11/3/26).
Do referido voto pode ser destacado o seguinte trecho: “Portanto, a impossibilidade de invocar a ordem de penhora para recusar a fiança bancária e o seguro garantia se justifica não apenas pela interpretação literal, mas também pelas finalidades dos institutos, ao conferir ao devedor a escolha do meio que lhe parece menos oneroso para acessar a jurisdição e discutir o débito.”
Desse modo, caberá ao Executado escolher o modo de garantia da execução fiscal da forma que melhor lhe convier, só havendo que se falar na ordem de preferência prevista no art. 11 da lei 6.830/80 (LEF), no caso de penhora de bens.
__________________
1 A Lei de Execução Fiscal prevê expressamente no artigo 16, § 1º: “§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.” Tal exigência é criticada por parte da Doutrina. Nesse sentido vide Cledi de Fátima Manica Moscon (“A injusta exigência da prévia garantia em ação de embargos à execução fiscal”, in Revista de Direito Tributário Contemporâneo, vol. 11/2018, p. 15 - 44).
2 Quanto a recusa da nomeação de bens à penhora vige desde muito o Tema 578 do STJ: “Em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.”
3 Henrique Mello e Roberta França Porto no artigo “A oferta de garantia na execução fiscal e o império da penhora de dinheiro: os dois lados do interesse público”, in Revista de Direito Tributário Contemporâneo, vol. 34/2022, p. 119 – 132.
4 Em relação à Execução Fiscal de crédito não tributário, o STJ decidiu recentemente o Tema 1.203: “O oferecimento de fiança bancária ou de seguro garantia, desde que corresponda ao valor atualizado do débito, acrescido de 30% (trinta por cento), tem o efeito de suspender a exigibilidade do crédito não tributário, não podendo o credor rejeitá-lo, salvo se demonstrar insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da garantia oferecida.” (REsp n. 2.037.787, REsp n. 2.007.865 e REsp 2.050.751, Rel. Min. Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em :17/6/2025)