Introdução
Minhas últimas duas colunas descreveram o processo de derrubada da ação afirmativa pela Suprema Corte dos Estados Unidos, apresentando comentários da sessão de sustentação oral, analisando a opinião pública, de analistas e políticos, bem como apresentando a opinião majoritária da Suprema Corte a partir da fundamentação formulada pelo seu Presidente, o Chief Justice John Roberts. Como se trata de uma decisão de 237 páginas, era impossível que uma única coluna apresentasse os termos da recente decisão judicial e a presente coluna encerra uma trilogia de textos com o objetivo de apresentar uma síntese dos termos do debate para o público brasileiro. É necessário alertar o leitor para o fato de que as colunas são sintéticas, sendo inviável reproduzir todas as nuances analíticas sobre o contexto em que a decisão foi tomada e sobre as opiniões da maioria e da minoria.
As demais opiniões majoritárias
Em primeiro lugar, além do voto do Presidente John Roberts, outros magistrados conservadores fizeram questão de apresentar opiniões independentes, além de terem aderido aos termos da fundamentação vencedora. Assim é que Clarence Thomas apresentou uma longa argumentação originalista de 59 páginas em defesa de uma “Constituição Cega às Cores” (‘Colorblind Constitution’), concluindo que tem consciência de todo o sofrimento sofrido por sua raça, mas que também tem esperança de que os Estados Unidos estejam à altura dos princípios enunciados na Declaração de Independência e na Constituição de que todos são criados iguais, são cidadãos iguais e devem ser tratados com igualdade perante a lei. Por sua vez, Neil Gorsuch apresentou um argumento predominantemente textualista, afirmando que a proibição de discriminação com base em raça não permitiria o reconhecimento de programas de ação afirmativa. Além disso, Brett Kavannaugh formulou uma opinião curta de nove páginas com uma explicação que o programa de ação afirmativa sempre teria sido controvertido diante do escrutínio estrito para classificações raciais e que seria melhor interrompê-lo do que o ampliar.
As opiniões minoritárias.
Já as opiniões minoritárias foram adotadas pelas magistradas Sonia Sotomayor, Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson. Além de serem mulheres, todas essas magistradas possuem origem familiar relacionada a minorias étnico-religiosas, eis que são provenientes das comunidades latina, judaica e negra respectivamente.
A magistrada Sonia Sotomayor elaborou uma longa narrativa histórica com considerações sobre a escravidão e sobre a segregação racial, com o objetivo de colocar em perspectiva a reforma constitucional e legislativa após a guerra civil no século XIX e o movimento pelos direitos civis no século XX. Sua opinião valoriza o legado educacional dos precedentes da Suprema Corte desde Brown v. Board of Education of Topeka, considerando que a opinião da maioria representa um retrocesso para uma sociedade endemicamente segregada e subverte a garantia constitucional da proteção da igualdade ao aprofundar a desigualdade racial na educação, que seria a própria fundação do governo democrático e de uma sociedade pluralista. Em sua análise dura, Sonia Sotomayor critica que a corte considera em sua nova opinião que somente indiferença para a raça é que seria o meio constitucional permitido para se alcançar igualdade nas admissões universitárias. Sua opinião salienta as desigualdades e desvantagens sistêmicas das minorias raciais sub-representadas, que incluem restrições a recursos acadêmicos e maior probabilidade de ser disciplinado ou preso por ser latino ou negro. Além disso, Sonia Sotomayor alerta para o fato de que as universidades de Harvard e da Carolina do Norte possuem ambas um legado de exclusão racial, tendo sido financiadas com recursos de proprietários de escravos, reproduzido as dinâmicas de segregação e discriminação racial e – no caso da Universidade da Carolina do Norte – ter sido um bastião da supremacia branca e da Ku Klux Klan. Para ela, contudo, as instituições acadêmicas mudaram e criaram um ambiente plural que pode promover a educação de indivíduos de minorias, mas a jurisprudência nova da Suprema Corte desconsideraria os precedentes anteriores e o fato de que os programas de ação afirmativa seriam elaborados sob medida para atender aos parâmetros rigorosos do escrutínio estrito. Sonia Sotomayor afirma que a verdadeira objeção da Suprema Corte aos programas de ação afirmativa parece ser que alcançam aquilo que se pretende, ao equalizar oportunidades e ampliar o efetivo acesso de um número maior de estudantes de minorias sub-representadas nas universidades. São esses estudantes que irão sofrer as consequências da nova decisão. Para ela, a concessão de que, em certas situações, os candidatos poderão fazer referências à raça nos seus textos de apresentação da candidatura corresponde a uma “tentativa de colocar batom em um porco”, já que a corte “não pode se negar a reconhecer que a raça importa para a vida das pessoas e apresenta uma falsa promessa para tentar se safar e se apresentar como se estivesse conectada com a realidade, mas não engana ninguém”. Apesar de considerar que a decisão é destrutiva e pode ter um efeito devastador, Sonia Sotomayor cita Martin Luther King Junior na conclusão de sua opinião para proclamar que – apesar dos esforços judiciais em sentido contrário – os arcos da justiça moral irão se curvar na direção da justiça racial. Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson aderiram a essa opinião, com a ressalva de que essa última se considerou impedida em participar do julgamento relativo à Universidade de Harvard devido aos seus vínculos com aquela instituição acadêmica.
Por sua vez, a magistrada Ketanji Brown Jackson fez questão de apresentar uma opinião minoritária independente com relação ao caso relativo à Universidade da Carolina do Norte, em que ecoou todos os pontos já apresentados pela Justice Sotomayor e acrescentou alguns elementos adicionais. Por exemplo, Ketanji Brown Jackson afirma que aqueles que consideram que todos são vítimas dos programas de ação afirmativa ignoram todas as evidências documentadas da ‘transmissão intergeracional da desigualdade”. Como evidência de que as circunstâncias de vida das minorias raciais continuam diferentes e impactam as oportunidades pessoais, Ketanji Brown Jackson apresentou dados empíricos relativos ao percentual muito maior de mortes de negros do que de brancos em decorrência de COVID-19. Para ela, ajudar minorias ajuda a todos e ajuda a economia dos Estados Unidos. Em sua análise final, afirma que somente o tempo irá revelar os resultados dessa decisão, mas critica que a corte defende a igualdade no estilo de Dom Quixote, percebendo-se na vanguarda, mas contrariando os melhores critérios adotados por instituições acadêmicas de primeira linha para assegurar a diversidade de seus corpos discentes. Ao final, a obstrução do progresso coletivo para a realização da igualdade é, para a magistrada Ketanji Brown Jackson, uma tragédia.
Considerações finais
O presente artigo encerra uma trilogia sobre a decisão recente da Suprema Corte dos Estados Unidos, apresentando os termos dos demais votos majoritários e minoritários. O tema da ação afirmativa é de interesse brasileiro também, na medida em que as universidades brasileiras têm adotado critérios identitários como parte de seus programas de admissão. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de analisar e considerou tais programas constitucionais, sendo certo que se ampliou o acesso de minorias ao sistema universitário brasileiro nas últimas décadas. Nesse contexto, os textos apresentados nas últimas colunas buscaram explicar os termos do debate estadunidense atual, de modo a torná-lo acessível ao grande público para que saiba mais sobre o conteúdo da opinião da corte e das demais opiniões majoritárias e minoritárias sobre esse tema.