Marcelo Barbosa Sacramone
A operação Lava Jato expôs ao Brasil um modo irregular pelo qual diversas sociedades realizavam contratos com a administração pública, sociedades de economia mista ou empresas públicas. Seja como contrapartida por empréstimo de recursos a partidos políticos, seja mediante contraprestação pela doação de recursos não contabilizados para candidatos em campanha eleitoral, os contratos ilícitos celebrados com a administração pública passaram a ser revelados ao público, cuja ojeriza ou compliance acarretou a suspensão do fornecimento de mercadorias e de aquisição de produtos e serviços, com a consequente crise econômico-financeira dessas sociedades contratantes.
A recuperação judicial das sociedades envolvidas com a prática de atos lesivos à administração pública ou que atentem contra seus princípios fez surgir novos questionamentos sobre a possibilidade de preservação dessa atividade empresarial e os limites do acordo de leniência em face desse interesse público.
O instituto da recuperação judicial foi estruturado para permitir a superação dessa crise econômico-financeira que pode acometer o devedor. Independentemente de os motivos dessa crise serem imputáveis ou não aos seus administradores, o empresário não poderia ser confundido com a empresa, a qual deveria ser preservada. Com esse objetivo, a lei 11.101/05 procurou criar um ambiente institucional para incentivar o comportamento colaborativo entre os credores e o devedor com o intuito de que, juntos, pudessem garantir o desenvolvimento da atividade empresarial.
Pela recuperação judicial, reconhece-se que a preservação da empresa e sua função social repercutem não apenas nos interesses dos credores e devedores. A manutenção da atividade empresarial asseguraria o interesse dos trabalhadores, que teriam mantidos os postos de trabalho, dos consumidores, pois a maior concorrência entre os produtos lhes garantiria menor preço, da nação, pelo desenvolvimento econômico propiciado pela maior circulação de riquezas.
Nem toda a atividade econômica, contudo, promove o bem estar social e merece ser preservada, ainda que conte com a concordância dos credores e dos devedores e tenha sido estruturada mediante um plano de recuperação judicial.
A Lei Anticorrupção, lei 12.846/2013, esclarece que é ilícita toda forma de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório público ou a manipulação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública. O contrato celebrado, direta ou indiretamente, com desrespeito a essa norma cogente e que tutela a proteção ao patrimônio público e aos princípios da administração pública, é considerado nulo e deverá ter os seus efeitos desconstituídos, independentemente da vontade das partes contratantes.
O reconhecimento judicial dessa invalidade, ainda que confessada pelo próprio agente econômico mediante acordo de leniência, suprimirá os seus efeitos, inclusive retroativamente. O negócio jurídico nulo não poderá ser confirmado pela vontade das partes, nem convalesce pelo decurso do tempo. Todos seus efeitos deverão ser suprimidos, com o retorno das partes ao status quo ante.
A supressão desses efeitos do contrato, com eventual interrupção da atividade empresarial, entretanto, poderia comprometer o próprio interesse público a que a norma pretendia proteger. Dentre alguns exemplos, a construção da obra pública poderá ser interrompida, a elaboração de nova licitação poderá gerar maior morosidade e a substituição do agente poderá gerar perecimento de direitos, com prejuízos não apenas a terceiros de boa fé como à própria administração pública. No caso concreto, assim, deverá a Administração Pública zelar para que o controle da invalidade do contrato procure preservar o interesse público a que a norma desrespeitada procurava proteger, sob pena de novamente permitir lesão a esses interesses.
O acordo de leniência, nesse contexto, não apenas pode ser instrumento para facilitar as investigações da prática de ilícitos, como originalmente foi concebido, como pode ser ferramenta para assegurar que nova lesão ao interesse público não seja praticada e para que os interesses da recuperanda e dos credores na recuperação da empresa em crise possam ser protegidos.
Esse resultado útil, inclusive com a possibilidade excepcional de convalidação do contrato nulo, somente poderá ser produzido, todavia, se o acordo de leniência for convencionado com as condições imprescindíveis para que o vício contratual seja sanado e irregularidades futuras não sejam novamente praticadas. Ainda que apenas no caso concreto cada uma dessas condições possa ser aferida, a anuência de todos os contratantes, a reparação dos danos causados, a revisão dos termos contratuais a parâmetros de mercado e o autossaneamento do empresário, com o estabelecimento de mecanismos para reprimir novos ilícitos e afastamento e punição de administradores envolvidos com a ilicitude, são medidas mínimas exigíveis das composições para garantir o interesse público.
A atividade empresarial dos empresários envolvidos com a prática de atos de corrupção, assim, somente será economicamente viável e digna de preservação pelo instituto da recuperação judicial se for baseada em acordo de leniência prévio, que tenha contado com a participação de todos os agentes econômicos envolvidos, mediante procedimento público, transparente e que assegure uma ampla reestruturação da sociedade empresária. Apenas assim a preservação da atividade empresarial da recuperanda envolvida na prática de atos de corrupção poderá ser assegurada em benefício de todos1.
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1 Para maiores detalhes sobre o tema, CUNHA FILHO, Alexandre e SACRAMONE, Marcelo. Contratos empresariais e lei anticorrupção: sobre os efeitos do nulo em avenças alcançadas por acordos de leniência. No prelo.