Em processos de recuperação, seja judicial ou extrajudicial, intuitivamente comemora-se quando um credor possui garantia fiduciária, dada a sua extraconcursalidade. Ou seja, enquanto credores concursais sofrem com deságios agressivos, alongamentos a perder de vista e carências cada vez maiores, o credor extraconcursal em tese estaria blindado dessas severidades, e poderia “nadar de braçadas” nas águas turbulentas da insolvência. Tanto é assim que testemunhamos um número crescente de credores pleiteando sua exclusão de um processo recuperacional, sob o argumento de que a sujeição do crédito interfere negativamente no risco, encarecendo o crédito ou o spread bancário (mantra que nosso querido professor Manoel Justino vem repelindo há anos).
Mas será que a exclusão/alijamento do crédito do sistema recuperacional é sempre vantajosa ao credor do devedor insolvente? Temo que não, na maioria das vezes.
Tome-se por exemplo um credor fiduciário que possui 100% do crédito garantido por alienação fiduciária, nos termos do contrato. Esse credor, em principio, deveria ser listado como extraconcursal na lista de credores da devedora para fins de transparência, para que a coletividade de credores tenha visibilidade do endividamento total da empresa. Apesar de listado, é sabido que ele estaria, em princípio, blindado dos efeitos da recuperação. Sua garantia reinaria absoluta, não estando sujeita às imposições da maioria dos credores por meio de um plano de recuperação. Entretanto, o que de início soa como uma vantagem absoluta pode se revelar uma tormenta difícil.
Há jurisprudência hoje no sentido de que o valor da garantia fiduciária, para fins de determinação da extraconcursalidade do crédito, é a estabelecida contratualmente, ao menos até que haja a efetiva excussão do bem, quando se poderá determinar se há um sobejo de crédito não coberto pela garantia1. Esse sobejo, então, passaria a se sujeitar à recuperação judicial ou extrajudicial, como crédito quirografário. Em outras palavras, um credor garantido integralmente por alienação fiduciária em regra inicia o processo de recuperação como extraconcursal, não tendo sequer interesse processual para votar o plano de recuperação a ser proposto pela devedora e/ou credores concursais. Eventualmente, esse credor fiduciário passará a ser concursal se, após a excussão da garantia, houver um sobejo de crédito não coberto pelo produto da venda do bem.
Pois bem. Os problemas começam justamente quando os bens objeto da alienação fiduciária têm valor de venda inferior ao da cobertura integral da dívida, situação que é recorrente. Neste caso, a menos que credor fiduciário e devedor celebrem um acordo para reperfilar a dívida total, o que é em tese possível diante da extraconcursalidade do crédito, será inevitável que, no futuro, após a excussão da garantia, o credor passe a ser credor concursal, pelo sobejo do valor do seu crédito.
Portanto, o credor fiduciário diligente deveria iniciar a excussão da sua garantia fiduciária assim que a devedora entrasse com pedido de recuperação, e, uma vez alienado o bem, poderia ser desde logo classificado como credor concursal quirografário no processo recuperacional. Estaria então apto a seguir o fluxo do processo, participando ativamente da negociação de um plano de credores e votando em assembleia uma solução que fosse mais adequada aos seus interesses. Lembremos que um processo de recuperação judicial em regra exige que a devedora tenha um plano de recuperação aprovado em até um ano, período que coincide com o stay period.
Entretanto, o credor fiduciário pode esbarrar num segundo impasse: a impossibilidade de excutir sua garantia fiduciária durante o stay period, em razão da essencialidade do bem. O art. 49 §3º, da lei 11.101/05, aplicável também à recuperação extrajudicial, estipula a extraconcursalidade do crédito garantido por alienação fiduciária, mas impede, durante o stay period, “a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”. Existe uma grande controvérsia hoje nos tribunais sobre a amplitude da proteção dos ativos da devedora: se estariam limitados a “bens de capital essenciais à atividade”, uma máquina por exemplo, ou se seria permitida uma interpretação ampliativa da norma para assegurar uma proteção aos ativos essenciais da devedora, ainda que não sejam de capital.2
De qualquer forma, se o bem objeto da garantia fiduciária for essencial à atividade da devedora, o que é bastante comum, há chances de que o poder judiciário impeça a sua excussão durante o stay period. E nessa hipótese institui-se uma crise no processo: o credor fiduciário será em princípio classificado como extraconcursal pela integralidade do seu crédito na recuperação, ao menos até que excuta a sua garantia e possa quantificar o eventual sobejo do crédito a ser incluído na recuperação; no entanto, esse mesmo credor está impedido pelo juiz de excutir essa garantia durante o stay period, que coincide idealmente com o período em que o plano de recuperação é negociado e deliberado pelos credores concursais. Pode acontecer ainda, numa segunda variável, de o bem ser de difícil excussão, de modo que a sua alienação leve mais tempo que o necessário para se ter um crédito reconhecido na recuperação antes da votação de um plano.
Portanto, ao menos em tese os demais credores concursais poderiam votar um plano à revelia do credor fiduciário, que depois de aprovado em assembleia e homologado pelo juiz, aplicar-se-ia a todos os credores concursais, inclusive àqueles que somente tiveram seus créditos liquidados/quantificados após o ajuizamento do pedido, como seria o caso do nosso hipotético credor fiduciário.
Claro que podem existir mitigantes para essa situação, como eventual pedido de reserva de crédito na recuperação judicial, mas mesmo assim o tema não é de fácil solução, diante da controvérsia quanto ao seu cabimento nessa hipótese, da dificuldade de determinar o valor da reserva, e da barreira imposta pelo art. 39 §2º, que trata da definitividade da decisão assemblear, que não pode ser alterada mesmo se posteriormente for proferida decisão alterando a existência ou valor de créditos concursais. Já no processo de recuperação extrajudicial, dado o seu alto componente negocial, credores fiduciários e devedores têm cada vez mais firmado acordos sobre o valor da garantia fiduciária, de modo a garantirem uma posição extraconcursal e outra concursal, correspondente ao potencial sobejo do valor do bem garantido. Isso minimiza litígios no processo, torna-o mais célere, e a coletividade tende a se adequar diante da estabilização de quórum. Não tenho notícia de muitos questionamentos, por credores, sobre o valor de crédito de outros credores em processos recuperacionais, o que não significa que no futuro não possam acontecer, diante do reflexo direto do tema para a coletividade.
Seja como for, a melhor solução para impasses dessa natureza é a consensual, onde as partes chegam a um acordo factível, que pressupõe a avaliação detalhada dos ativos da devedora e da sua capacidade de geração de riquezas e repagamento da dívida. Essa é a verdadeira análise a ser feita por todas as partes num processo de insolvência, e que determinará o real valor a ser recuperado pelos credores.
A partir daí, como vimos no exemplo acima, a estratégia de blindar todo o crédito da recuperação pode não ser a melhor, se já se souber que a garantia é insuficiente para cobrir toda a dívida, ou se houver dúvida quanto à possibilidade de excussão do bem. É melhor participar do jogo dentro das quatro linhas (com as regras de diferentes tratamentos e prioridades entre credores que lhe é inerente), do que estar alheio a ele. Por isso credores com garantia hipotecária (e, portanto, classificados como Classe 2 na recuperação judicial) têm tido grande vantagem negocial perante os devedores: se antes a alienação fiduciária era vista como muito vantajosa, “esvaziando” o uso da hipoteca, hoje o credor hipotecário é raro, e vem decidindo a aprovação do plano de recuperação de forma isolada (ou quase) na sua classe de credores com direito real de garantia.
Passados mais de 20 anos da lei 11.101/05, no equilíbrio pendular entre credores e devedores, os primeiros hoje têm vencido a briga no que tange ao número de exclusões legais: além dos créditos garantidos por alienação fiduciária e demais elencados nos §§3º e 4º do art. 49, estão de fora da recuperação os créditos tributários, a maioria dos créditos no agronegócio, créditos de cooperativas, créditos estruturados sob a forma de Project finance. Essa lista é apenas exemplificativa.
Ou seja, sem medo de exagerar, nos casos ativos hoje no escritório, em média mais de 80% do endividamento das devedoras é extraconcursal, e blindado da recuperação. Embora observe uma clara redução de litígios em determinados casos (especialmente nas recuperações extrajudiciais), segue a discussão acalorada nos mesmos temas circulares: quem são extraconcursais/concursais e quais são ativos passíveis de excussão, por serem ou não de capital, e essenciais (ou não) à atividade.
Merecíamos mais do que isso. Já é hora de institucionalizar o que os mais ligeiros já perceberam, vêm colocando em prática, e por isso mesmo saindo na frente dos demais credores na corrida por uma recuperação melhor: a estratégia mais assertiva na insolvência é sob a ótica do coletivo. Um credor deve avaliar com celeridade a capacidade da devedora de repagar o crédito e o perfil do endividamento da empresa como um todo. A partir daí construir um plano factível, em conjunto com ela, que funciona melhor se alinhado com a coletividade de credores. A participação ativa dos credores nessa construção é fundamental, e mesmo a extraconcursalidade do crédito hoje em geral não sobrevive impune à crise da devedora. Ou seja, a avaliação isolada da extraconcursalidade do crédito e das chances de recebimento de um só credor isolado não basta num cenário de insolvência, e dificilmente prevalece sobre o todo, que é a realidade posta da empresa devedora.
_______
1 A título de exemplo: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – GRUPO SÃO JOSÉ - IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO APRESENTADA PELAS RECUPERANDAS AGRAVANTES – NEGÓCIO FIDUCIÁRIO - Decisão agravada que acolheu em parte a Impugnação de Crédito, reconhecendo a extraconcursalidade do montante abrangido pelas garantias fiduciárias - Inconformismo das recuperandas, que pedem que o crédito do Banco agravado seja considerado integralmente como concursal - Não acolhimento – Crédito do agravado BANCO LUSO BRASILEIRO garantido por alienação fiduciária de coisa móvel – Crédito do banco agravado garantido por alienação fiduciária de coisa móvel, que não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005 – Ressalte-se, todavia, que, na execução individual por quantia certa ajuizada pelo Banco credor, se o valor do bem dado em garantia for insuficiente ao pagamento da dívida principal, a diferença remanescente deve ser considerada concursal, na classe dos "quirografários", na esteira do Enunciado 51 da Iª. Jornada de Direito Comercial – CJF – Leitura do art. 1.367, c.c. art. 23 da Lei n. 9.514/1997 – REGISTRO DA GARANTIA - Registro da garantia que se deu antes do pedido de recuperação judicial – Registro é ato público, que não pode ser desconsiderado por mera presunção de que tenha havido renúncia ou abandono à garantia fiduciária – AÇÃO DE EXECUÇÃO – A propositura da ação de execução, além de não configurar renúncia ou abandono da garantia, constitui opção do credor (arts. 26 e ss. da Lei n. 9.514/1997). O credor, independentemente de haver ou não garantia fiduciária, tem a seu dispor o direito de acesso à justiça, em atenção ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF). O fato de o credor tentar receber o seu crédito pela via judicial executiva não tem o condão de transformar a natureza do crédito - Crédito que não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005 – RECURSO DESPROVIDO.
(TJ/SP; Agravo de Instrumento 2039262-54.2022.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Guaratinguetá - 3ª Vara; Data do Julgamento: 23/5/2023; Data de Registro: 23/5/2023).
2 A título de exemplo: Agravo de instrumento – Decisão que deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial e a tutela antecipada para determinar que as instituições financeiras se abstenham de descontar os valores existentes nas contas das recuperandas – Cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária de veículo – Comprovação pelo banco credor da existência de registro no Detran anterior à distribuição do pedido de recuperação judicial (CC, art. 1361, §1º) – Créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, não se permitindo, porém, a venda ou retirada do estabelecimento da recuperanda dos bens essenciais à atividade empresarial durante o stay period – Precedentes jurisprudenciais – Decisão reformada – Recurso provido.
(TJ/SP; Agravo de Instrumento 2224488-11.2017.8.26.0000; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Arujá - 2ª Vara; Data do Julgamento: 23/3/2018; Data de Registro: 23/3/2018)