Em textos anteriores desta coluna1, procuramos mostrar que dois problemas clássicos do Direito das Organizações permanecem longe de qualquer solução definitiva. O primeiro diz respeito à teoria da agência e à necessidade de compreender juridicamente os conflitos produzidos pela separação entre poder, gestão e titularidade de interesses. O segundo se refere ao controle societário, que não pode ser reduzido à simples propriedade da maioria das ações, pois consiste em uma posição de poder capaz de dirigir atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Há uma terceira questão, situada precisamente na intersecção entre as duas anteriores, que merece atenção crescente. Até onde uma sociedade controladora pode dirigir, supervisionar e integrar a atividade de uma subsidiária sem deixar de ser apenas controladora para se tornar, ela própria, participante da atividade desenvolvida pela controlada? Nossa abordagem neste texto tem em mira os grupos de fato. Assim, quando falarmos em grupo, estaremos falando em grupos de fato.
A pergunta ganha especial importância nos grupos societários. O grupo combina duas realidades que não se ajustam com facilidade. Sob o aspecto econômico, há frequentemente unidade de estratégia, coordenação, planejamento, circulação de informações, alocação de recursos e compartilhamento de estruturas administrativas. Sob o aspecto jurídico, porém, permanecem distintas as pessoas jurídicas que integram essa organização. Cada sociedade conserva patrimônio, órgãos, administradores, credores e interesses juridicamente próprios.
É exatamente essa tensão entre unidade econômica e pluralidade jurídica que torna o direito dos grupos tão fascinante e, ao mesmo tempo, tão complexo.
O problema não consiste em escolher uma dessas duas realidades e ignorar a outra. Não seria correto desconsiderar a autonomia das sociedades simplesmente porque pertencem ao mesmo grupo. Tampouco parece adequado fechar os olhos para a organização econômica efetivamente existente quando a estrutura da sociedade controladora se projeta sobre a subsidiária a ponto de participar de sua administração, de sua supervisão ou da própria atividade por ela desenvolvida.
O verdadeiro problema jurídico está nessa fronteira.
1. O grupo não elimina a personalidade jurídica da subsidiária
A personalidade jurídica separada constitui o ponto de partida.
A criação de subsidiárias permite que atividades distintas sejam organizadas por meio de pessoas jurídicas igualmente distintas. Essa separação produz efeitos relevantes. Patrimônios são segregados, contratos são celebrados por sujeitos determinados, riscos são alocados, competências são distribuídas e credores sabem, ao menos em princípio, qual patrimônio responde pelas obrigações que assumiram (ao menos os credores voluntários).
Não há nada de excepcional nisso. Ao contrário, a formação de grupos é uma das formas ordinárias de organização da empresa contemporânea. Klaus Hopt2 (cujo texto é citado nas referências bibliográficas) observa que os grupos, e não apenas as sociedades isoladas, constituem realidade central da organização empresarial contemporânea, podendo variar desde estruturas fortemente centralizadas até organizações nas quais as subsidiárias preservam grande autonomia (como deve ser em relação aos grupos de fato).
O problema começa quando se confunde autonomia jurídica com isolamento econômico.
Uma subsidiária não deixa de possuir personalidade jurídica própria porque está submetida ao controle de outra sociedade. Mas a personalidade jurídica tampouco significa que a controladora seja necessariamente estranha a tudo aquilo que ocorre dentro da subsidiária.
É necessário distinguir duas perguntas: a primeira é estrutural - Quem controla a sociedade? A segunda é funcional. - O que (e como se estrutura o pode-dever de controle) a controladora efetivamente faz com esse poder?
A lei das Sociedades por Ações oferece um ponto de partida particularmente interessante. O art. 116 não define o controlador apenas pela titularidade de direitos de acionista. A norma exige, além da capacidade permanente de prevalecer nas deliberações e eleger a maioria dos administradores, o efetivo uso desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.3
O controle, portanto, não é uma posição virtual. Ele contém uma dimensão funcional.
Mas daí não decorre que controlar seja o mesmo que administrar.
2. Controlar não é administrar
O controlador possui poder político sobre a sociedade. Pode influenciar seus rumos, escolher administradores, votar nas assembleias e determinar o resultado de numerosas deliberações.
Os administradores exercem outra função.
A lei 6.404/1976 distribui competências entre os órgãos sociais. O art. 121 confere ampla competência à assembleia geral para decidir sobre os negócios sociais. O art. 139, entretanto, estabelece que as atribuições conferidas por lei aos órgãos de administração não podem ser transferidas para outro órgão. Existe, portanto, uma reserva funcional de administração (e, não, de matéria).
Essa arquitetura é importante porque a sociedade não possui uma vontade psicológica como a pessoa natural. Pessoas naturais pensam, desejam, preferem e decidem. Pessoas jurídicas precisam de mecanismos que convertam manifestações individuais em decisões juridicamente imputáveis à organização (a chamada vontade social).
O controlador pode desejar determinado resultado. Pode concebê-lo. Pode defendê-lo. Pode utilizar os instrumentos jurídicos que sua posição societária lhe oferece para orientar a sociedade naquela direção. Ainda assim, a vontade psicológica do controlador não se confunde automaticamente com a vontade jurídica da subsidiária. É a estrutura orgânica da sociedade que realiza essa transformação. A assembleia delibera dentro de sua competência. O conselho de administração exerce as atribuições que a lei e o estatuto lhe reservam. A diretoria conduz a administração ordinária e representa a companhia nos limites de seus poderes (ao fim e ao cabo, vincula a sociedade para com terceiros - é a gestão externa da sociedade).
Essa repartição não é mero formalismo. Ela permite identificar quem decidiu, em nome de quem decidiu e a qual pessoa jurídica determinada decisão deve ser imputada. Esse aspecto se torna ainda mais delicado nos grupos porque o controlador dispõe de meios para influenciar precisamente aqueles que integram os órgãos da subsidiária.
3. O administrador que serve a dois senhores
Aqui se manifesta um dos problemas mais interessantes da governança dos grupos. Imagine-se que uma mesma pessoa integre a administração da sociedade controladora e a administração de uma subsidiária. Sob a perspectiva econômica, a situação pode parecer perfeitamente natural. A integração favorece circulação de informações, implementação de políticas do grupo, redução de custos de coordenação e alinhamento estratégico. Sob a perspectiva jurídica, entretanto, surge uma pergunta desconfortável: como servir com lealdade a dois senhores quando os interesses de ambos não coincidirem?
A lei das Sociedades por Ações oferece uma resposta bastante clara. O art. 154 estabelece que o administrador deve exercer suas atribuições para atingir os fins e o interesse da companhia. Seu § 1º é ainda mais expressivo. O administrador eleito por determinado grupo ou classe de acionistas possui perante a companhia os mesmos deveres dos demais e não pode afastar esses deveres para defender os interesses daqueles que o elegeram. O art. 155 completa a arquitetura ao determinar que o administrador deve servir com lealdade à companhia (e ainda não estamos abordando neste texto a dimensão mais complexa de se definir o interesse social em situações de sociedades grupadas).
Esse conjunto normativo produz consequência importante. O administrador indicado pela controladora não é juridicamente um mandatário da controladora. Quando atua como administrador da subsidiária, deve exercer as competências daquela função no interesse da sociedade administrada (como membro interno desse órgão). É claro que os interesses da controladora e da subsidiária podem coincidir. Frequentemente coincidem. O problema jurídico surge exatamente quando deixam de coincidir. É nesse momento que a duplicidade de posições revela seu potencial conflito.
A teoria da agência ajuda a compreender a dificuldade. Na sociedade isolada, o conflito clássico contrapõe administradores e acionistas. Nos grupos societários, o problema se torna mais complexo porque a decisão pode envolver simultaneamente o interesse da subsidiária, o interesse da controladora, o interesse de outras sociedades integrantes do grupo e aquilo que se apresenta como interesse global da organização.
Hopt4 chama atenção para essa característica. Uma decisão pode ser prejudicial a uma subsidiária e, ao mesmo tempo, vantajosa para a controladora ou para outra sociedade do grupo. É justamente essa possibilidade de transferência de benefícios e sacrifícios dentro da estrutura empresarial que torna os problemas de agência grupais mais complexos.
Por isso, a existência de administradores comuns não é juridicamente neutra. Também não é, por si só, irregular. Seu significado depende de algo mais. É necessário perguntar sobre a maneira com que o administrador atua, onde as decisões são efetivamente formadas e qual estrutura organizacional exerce autoridade sobre sua atuação.
4. A vontade da controladora pode entrar na subsidiária de diferentes maneiras
É possível propor uma distinção analítica entre influência orgânica e influência extraorgânica. Na primeira, a controladora utiliza os mecanismos societários previstos pelo ordenamento. Vota. Elege administradores. Participa de assembleias. Aprova matérias de sua competência. Define orientações gerais por meio dos canais juridicamente adequados (a análise da formação da vontade social). Os administradores da subsidiária recebem essas orientações e, dentro das competências que a lei lhes atribui, tomam as decisões administrativas necessárias. A cadeia jurídica presente nesse processo permanece identificável: controlador, deliberação societária, administração, execução. A situação muda quando a estrutura da controladora começa a produzir diretamente decisões que pertencem (ou devem pertencer) à esfera administrativa da subsidiária. Isso pode ocorrer quando gestores da controladora dão ordens diretamente a administradores ou empregados da controlada. Pode aparecer na constituição de linhas paralelas de instruções (caracterizando as instruções extraorgânicas). Pode revelar-se na assunção direta de funções de supervisão operacional, gestão de riscos ou implementação de projetos. Nesse cenário, a subsidiária corre o risco de permanecer autônoma apenas no plano formal. Se seus administradores deixam de funcionar como verdadeiros centros de decisão e passam a atuar predominantemente como executores de determinações formadas em outro centro organizacional, a estrutura jurídica da subsidiária deixa de corresponder integralmente à estrutura econômica de comando.
É preciso, porém, acrescentar uma cautela importante.
A atuação juridicamente relevante da controladora não ocorre apenas fora dos órgãos da subsidiária. Também é possível que a participação material se desenvolva por meio dos próprios órgãos formalmente constituídos. É por isso que a oposição mais importante não é simplesmente entre orgânico e extraorgânico. A distinção também se dá entre influência societária e participação material na atividade.
5. Na sequência...
É possível imaginar um espectro. Em uma extremidade está o acionista controlador que exerce apenas as prerrogativas inerentes à sua posição societária. Como dito, vota, elege administradores, aprova operações submetidas à assembleia e acompanha o desempenho da companhia. Na outra extremidade está o sujeito que administra diretamente determinada operação. Decide, supervisiona, controla riscos, estabelece procedimentos, impõe soluções técnicas, determina investimentos, fiscaliza execução e interfere continuamente em decisões operacionais.
Entre esses dois extremos existe uma vasta zona intermediária. É nessa zona que se encontra o problema. O controle societário, por definição, envolve influência. Logo, a existência de influência não pode ser suficiente para transformar automaticamente a controladora em responsável por toda atividade da subsidiária. Ao mesmo tempo, seria artificial sustentar que a controladora nunca pode participar da atividade apenas porque formalmente não figura como sua operadora. A pergunta precisa mudar. Não se deve perguntar apenas quem é o acionista controlador. Deve-se perguntar quem participa materialmente da atividade. A diferença é decisiva.
A responsabilidade da controladora, quando existente, não precisa decorrer de uma transferência automática dos atos da subsidiária. Pode decorrer da própria atuação da controladora. Nesse caso, preserva-se a personalidade jurídica de ambas. Não há necessidade lógica de afirmar que controladora e subsidiária são a mesma pessoa (nem de aplicar-se a desconsideração da personalidade jurídica). O raciocínio pode ser mais simples e, ao mesmo tempo, mais metódico. Se duas pessoas jurídicas distintas são responsáveis pela atividade causadora da degradação ambiental, cada uma responde por fundamento próprio, solidariamente perante as vítimas, sem prejuízo da repartição interna em eventual ação regressiva.
6. O problema ambiental torna essa distinção especialmente visível
A legislação ambiental brasileira oferece um campo particularmente fértil para essa reflexão. O art. 3º, IV, da lei 6.938/1981 define poluidor como a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, direta ou indiretamente responsável por atividade causadora de degradação ambiental. O art. 14, § 1º, estabelece responsabilidade independentemente de culpa pela reparação dos danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados pela atividade. A escolha legislativa é significativa. A norma não fala apenas em proprietário, operador formal ou titular de determinada licença. Fala em responsável direta ou indiretamente pela atividade. Isso desloca a análise da forma para a função.
A questão passa a ser identificar quais sujeitos se encontram juridicamente conectados à atividade causadora da degradação.
Esse conceito não significa, evidentemente, que qualquer relação econômica com a atividade produza responsabilidade.
Ser acionista ou controlador não basta. Pertencer ao mesmo grupo não basta. Receber dividendos não basta. A responsabilidade objetiva elimina a necessidade de provar culpa. Ela não elimina, contudo, a necessidade de demonstrar o nexo de imputação. É necessário estabelecer por que determinada atividade pode ser juridicamente atribuída àquele sujeito.5
No contexto dos grupos, a ingerência na administração, na supervisão ou na gestão de riscos pode fundamentar a imputação da atividade à controladora. Não constitui, porém, requisito indispensável: outras formas de vinculação, como financiamento e benefício econômico, devem ser apreciadas no conjunto das circunstâncias, sem automatismos.
A jurisprudência ambiental brasileira desenvolveu conceito amplo de poluidor indireto justamente porque diferentes formas de atuação podem conectar um sujeito à degradação (fazemos referência aqui, especialmente, à construção jurisprudencial desenvolvida após o conhecido caso Manguezais6). A imputação pode decorrer de ação, omissão juridicamente relevante, financiamento, tolerância, criação ou manutenção do risco, participação ativa ou benefício juridicamente relevante obtido a partir da atividade. O importante é não transformar nenhuma dessas categorias em fórmula automática de responsabilidade. A amplitude do conceito de poluidor exige análise precisa.
No caso Mariana, a High Court, aplicando o direito brasileiro, reconheceu a responsabilidade ambiental objetiva da BHP e sua responsabilidade por culpa, mas afastou a pretensão fundada autonomamente no parágrafo único do art. 116 e do art. 117 da lei das S.A. A distinção é decisiva: as categorias societárias ajudam a compreender o exercício do poder, enquanto a responsabilidade perante as vítimas exige fundamento próprio.
7. Imputação da atividade e causalidade do dano
Talvez uma das maiores fontes de confusão nesse debate esteja na utilização indiferenciada da palavra causalidade. É útil separar dois problemas. O primeiro é o nexo de imputação entre o sujeito e a atividade. O segundo é o nexo causal entre a atividade e o dano. No primeiro plano, pergunta-se por que determinada pessoa pode ser considerada responsável pela atividade. É aqui que entram elementos como controle sobre a atividade, participação concreta, supervisão, criação ou gestão de riscos, financiamento e outras formas juridicamente relevantes de vinculação. Já no segundo plano, pergunta-se se aquela atividade causou o dano cuja reparação se pretende. Essas são questões diferentes.
Não é necessariamente preciso demonstrar que uma ordem individual e determinada, proveniente da controladora, constituiu a causa física imediata de cada resultado danoso. O que precisa ser demonstrado, em primeiro lugar, é que a atuação da controladora a tornou responsável pela atividade que integra a cadeia causal. Depois disso, examina-se o nexo entre a atividade e a degradação. Esse método preserva duas exigências igualmente importantes. Evita a responsabilidade automática pelo simples pertencimento ao grupo. E evita a utilização da personalidade jurídica separada como escudo diante de uma participação material efetivamente demonstrada.
8. Grupos societários e a insuficiência das categorias binárias
Boa parte das dificuldades surge porque o Direito costuma procurar respostas binárias para fenômenos organizacionais graduais. Controla ou não controla. Administra ou não administra. É acionista ou preposto. Atua organicamente ou atua extraorganicamente. Os grupos empresariais desafiam essas oposições rígidas. A realidade pode apresentar diferentes graus de centralização. Uma controladora pode limitar-se a políticas gerais de governança. Pode estabelecer metas financeiras. Pode centralizar determinadas funções administrativas. Pode participar da gestão de riscos. Pode compartilhar equipes. Pode exigir aprovação prévia de certos investimentos. Pode supervisionar projetos específicos. Pode interferir cotidianamente na operação.
A consequência jurídica não pode ser extraída apenas do rótulo utilizado pelas partes para descrever sua própria organização. É necessário observar a maneira como o controle é exercido. Quanto mais a controladora se aproxima da decisão operacional, da gestão concreta do risco e da supervisão cotidiana da atividade, mais difícil se torna descrevê-la como sujeito inteiramente externo ao funcionamento da subsidiária. Esse raciocínio não afasta a autonomia patrimonial das sociedades grupadas. Na verdade, empresta seriedade à essa autonomia. Se duas sociedades são pessoas distintas, é preciso identificar com precisão os atos atribuíveis a cada uma. O que não parece coerente é afirmar simultaneamente que a controladora exerce concretamente funções administrativas e operacionais e que, para fins de responsabilidade, toda essa atuação deve ser juridicamente atribuída apenas à subsidiária.
9. A autonomia da subsidiária precisa ser real - notas conclusivas
A discussão produz consequências tanto para a responsabilidade quanto para a governança. A personalidade jurídica separada permanece preservada, mas não impede a responsabilidade própria da controladora quando demonstrada sua vinculação juridicamente relevante à atividade lesiva. Isso não significa independência econômica absoluta. Uma subsidiária, por definição, pode estar submetida a controle. Mas controle não deveria significar esvaziamento completo de seus órgãos. O conselho de administração da subsidiária precisa funcionar como conselho da subsidiária. Seus diretores precisam exercer as competências próprias dos diretores daquela pessoa jurídica. Seus administradores devem formular decisões considerando os deveres que possuem perante a companhia que administram.
Por isso, quanto maior a integração administrativa do grupo, maior deve ser a preocupação com mecanismos capazes de identificar a capacidade em que cada agente de governança atua. A mesma pessoa pode exercer diferentes funções em sociedades distintas. O problema não está necessariamente na acumulação. Está na indistinção. Quando não se consegue mais determinar se alguém decidiu como administrador da controladora ou da subsidiária, surge um sinal de que a arquitetura organizacional pode ter ultrapassado a simples coordenação societária. O dilema dos dois senhores deixa então de ser uma metáfora. Torna-se um problema de imputação jurídica.
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1. OLIVEIRA, Fabrício de Souza. Por que pesquisar sobre Teoria da Agência? Migalhas de Direito das Organizações, 1 jul. 2025 e OLIVEIRA, Fabrício de Souza. O problema do controle na Lei das S.A. Migalhas de Direito das Organizações, 15 ago. 2025.
2. HOPT, Klaus J. Groups of Companies: A Comparative Study on the Economics, Law and Regulation of Corporate Groups. ECGI Law Working Paper n. 286, 2015.
3. “Drawing together the evidence on this issue, there are two limbs of the test for controlling shareholder as defined by Article 116. Limb (a) is shareholder rights that permanently assure the individual or group a majority of votes in resolutions of general meetings and the power to elect a majority of the corporation’s managers. This limb is satisfied on the facts of this case by the Shareholders Agreement. Although the parties to the Shareholders Agreement were Vale and BHP Brasil, indirect control was effected by the BHP Group through its corporate chain. Limb (b) is satisfied on the facts (irrespective of any presumption) by the exercise of power as explained earlier in this judgment in relation to the Environmental Law claim.” In sentença no caso Município de Mariana v BHP.
4. HOPT, Klaus J. Groups of Companies: A Comparative Study on the Economics, Law and Regulation of Corporate Groups. ECGI Law Working Paper n. 286, 2015.
5. “BHP’s position is that the above evidence could amount to no more than establishing that they held, and exercised, controlling shareholder power (if, which they dispute, BHP exercised controlling shareholder power alone). I reject that submission. It is recognised that controlling shareholder power could be exercised simply through voting at shareholder meetings on high-level matters, such as strategic decisions, remuneration of officers and dividends. If limited to such matters, it is unlikely that, without more, it would give rise to responsibility for the activity of the company. However, controlling shareholder power could also be used at a more granular level in respect of the detailed business decisions and operations of the company. Exertion of such authority could give rise to responsibility for the activities of the company.” In sentença no caso Município de Mariana v BHP. Par 449. “Third, BHP used their powers under the SSA to exercise control over Samarco. BHP and Vale membership of the committees and sub-committees established by the Samarco Board ensured that BHP, through BHP Iron Ore and the Iron Ore Brazil team, were involved in the activities of Samarco at every level, from strategic decisions and dividend shares to detailed operational matters.” In sentença no caso Município de Mariana v BHP.
6. (STJ - REsp: 650728 SC 2003/0221786-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/10/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2009).