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Responsabilidade civil do advogado por sham litigation ou advocacia predatória: direitos fundamentais e da personalidade dos prejudicados

Responsabilidade civil do advogado por sham litigation ou advocacia predatória: direitos fundamentais e da personalidade dos prejudicados

5/4/2022

A coibição da prática de sham litigation1, de advocacia predatória2 e de outros tipos de condutas cuja má-fé é a força motriz do ajuizamento de ação3 precisa ser desiderato do direito. E resultar em eficaz condenação (solidária ou isolada) do(a) advogado(a) que, visando objetivos desonestos, atue dessa forma ilícita. Afinal, tanto a atividade do Poder Judiciário não pode ser utilizada para fins espúrios, quanto não deve haver o consequente desrespeito aos direitos fundamentais e da personalidade dos prejudicados pelo ajuizamento. Em acontecendo, surge o dever de indenizar, o que deveria ser inexorável, mas não é o que acontece em elevado número de casos. E tal ocorre devido ao tratamento inadequado que tem sido dado para o equacionamento desse problema.

Observe-se que nas fontes legais de onde poderiam brotar os melhores paradigmas4 existe parcimônia exagerada em adotar-se posicionamentos mais consentâneos com o adequado tratamento para essas situações. Já a jurisprudência, apegada ao que sua própria denominação sinaliza (do latim jurisprudentia, ou seja, o juris ligado a jus, significando justiça, está acompanhado de prudentia, a inferir cuidado5), em considerável número de decisões, tem se pautado em aplicar interpretação literal do inscrito no deficiente texto legal, um respeito exagerado à “letra fria” da lei, descurando do que se pode sinalizar como melhor justiça.

Por isso, nessa área, há muitas decisões judiciais que se mostram inócuas para os objetivos esperados em termos de real responsabilização civil dos(as) advogados(as) lesantes. Os tempos pós-modernos demandam posicionamentos mais assertivos, com providências incisivas para enfrentar essas mazelas praticadas no meio social.

Outro detalhe: não tem sido dada a devida atenção para o fato social de que, nas últimas décadas, vem diminuindo a remuneração (em percentual, considerada a causa) dos profissionais da advocacia. Essa circunstância fez surgir a denominada advocacia de massa e, com ela, a priorização da quantidade de causas/processos, com percebível queda no compromisso na qualidade do trabalho6 e aumento no risco de descambar para a advocacia predatória7. Não se pode ignorar a existência de situações caracterizadas pela busca intensa e incessante de encontrar ou mesmo gerar/criar causas para poder atuar em quantidade compensatória financeiramente.

Nesse contexto, o trabalho profissional do(a) advogado(a) e sua respectiva responsabilidade civil apresentam muitas facetas, que abordaremos até alcançarmos mais especificamente a questão da sham litigation e/ou advocacia predatória, com suas graves consequências fáticas e jurídicas.

Começa-se por referir que a Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, mas nos limites da lei. Existe consenso quanto à primeira parte do dispositivo (indispensabilidade), mesmo que se considere haver exceções (confirmando a regra), as quais permitem à parte não se fazer acompanhar de advogado em determinadas causas (por exemplo, na participação em processos de menor valor em Juizado Especial ou em casos de determinados meios alternativos de solução de controvérsias, como a conciliação e a mediação pré-processuais). Idêntica consideração constata-se no tocante à prerrogativa da inviolabilidade do profissional quanto aos seus atos e manifestações que estejam ligadas à defesa judicial de seus clientes. Esta é uma condição considerada indispensável para o profissional, influindo diretamente no alcance e/ou preservação dos direitos de seu cliente, sendo que é componente relevante para o próprio regime democrático de direito. Importante atentar, entretanto, que a oportuna expressão “nos limites da lei” soa como advertência que suscita reflexões mais detidas.

A primeira delas está na polêmica da responsabilidade civil do(a) advogado(a) na sua prestação de serviço para com os consumidores (standard e equiparados e para outros terceiros afetados) ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor ou pela lei 8.906/948 (combinada com o Código de Ética e Disciplina da OAB). Sem aprofundar essa discussão, sinalizamos que esse debate não justifica assumir que essas questões possam ser obstáculo para encontrar-se a melhor forma de equacionamento das situações práticas que surgem nessa área. Assim, avançando para o foco principal deste texto, aponta-se que na Lei nº 8.906/94, o caput do artigo 32 (que segue a linha do art. 2º e seus incisos) estabelece que: o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa9). Ora, essa norma não encontra dissonância significativa no CDC, que tem raiz constitucional e conforme seu art. 2º, é de ordem pública e interesse social (no dizer de eminentes doutrinadores, trata-se de lei principiológica10 ou de sobredireito11, a direcionar todo o sistema de proteção ao consumidor)12.

Independente de qual corrente se adote (e até em Cortes Superiores são encontráveis posições divergentes13), em se tratando de responsabilidade civil do já referido profissional liberal, fica explícito que essas constatações apontam para uma excelente oportunidade de reconhecer-se o sentido de completude do sistema jurídico ou, em uma abordagem mais contemporânea, da aplicação de um profícuo diálogo das fontes14, tudo como forma para encontrar-se a solução mais justa para o caso concreto. Note-se que embora coexistam normas com redações até certo ponto diferentes, se bem analisadas, percebe-se que os textos delas não são excludentes, sendo que a pertinência para maior ou menor grau de utilização deve advir dos elementos encontrados no caso que esteja sob exame.

Nesse contexto, na questão do aumento de sham litigation e/ou advocacia predatória e outras formas irregulares de adentrar em juízo, é capital analisar suas origens e respectivas características para, posteriormente, chegar-se ao respectivo exame da responsabilidade civil. Inicialmente, diga-se, não se pode “fechar os olhos” para as influências da cultura de leniência com procedimentos reprováveis (a moral e a ética foram aos poucos sendo relativizadas no convívio das famílias e na sociedade, alcançando também o meio jurídico). E mais, existe um fato social que não pode ser ignorado/desconsiderado, de haver aproximadamente um advogado para cada 170 habitantes15, algo surreal, que causa muita competitividade e incita excessos por parte daqueles menos afeitos ao cumprimento de normas ou regras éticas16. E por isso surgem esses casos de ausência de cumprimento do princípio da boa-fé.

Na esfera da legislação, o que se tem e, lamentavelmente, ainda fundamenta muitas decisões judiciais é o parágrafo único do art. 32 da lei 8.906/94, que afirma textualmente: “em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria17.

Pois bem, note-se que independente de que para esse tipo de conduta, a multa prevista pelo art. 81 do CPC seja claramente módica (1% e 10% do valor dado a causa, sendo que somente em alguns casos pode chegar a 10 salários-mínimos), são equivocadas exigências como essa do(a) profissional ter de estar coligado(a) com cliente. E, pior, haver exigência de uma ação própria para repetir o que já transpareceu e foi reconhecimento em processo com sentença transitada em julgado. Na prática, essa exigência tem tornado inútil o restante do conteúdo do dispositivo, ou seja, essa responsabilização não acontece. Tacitamente, esses pré-requisitos acabam eliminando o que era a gênese da mens legis, se é que ela supostamente existia na mens legislatoris. Inclusive, é de se, respeitosamente, discordar da reforma por Instâncias Superiores (com base no art. 32 da lei 8.906/94), de sentenças de 1ª instância com condenação solidária do(a) advogado(a) que atuou de má-fé18, ocasionando que aqueles profissionais praticantes dos referidos ilícitos acabem protegidos ao ponto de impunidade. Não se pode compactuar com meios jurídicos que, direta ou indiretamente, instituam esse tipo de “blindagem”, autêntico artifício que tem servido ao absurdo de retirar da norma a sua eficácia.

Afinal, é ilógico – verdadeira incoerência – simplesmente desconsiderar o que já foi provado em processo e inserto na sentença judicial, tornando sem valor prático a verdade formal que atesta o ilícito (atuação de má-fé). Em autos com identificação dos fatos, do(s) autor(es) e de quem foi acionado injustificada e maliciosamente, basta então, em acréscimo, que a questão da má-fé do(a) advogado(a) tenha feito parte do contraditório e reste comprovada. Outro detalhe: a maioria dos lesados, depois de enfrentar um processo normalmente moroso e exaustivo para quem é inocente, não se dispõe a ajuizar essa ação própria (dispendiosa de tempo e dinheiro e com risco de improcedência, piorando a situação), sendo que, normalmente, o valor que poderá receber não compensará o desgaste. Assim, uma nova ação jamais deve ser pré-requisito para a condenação, mas sim, apenas uma faculdade da parte lesada visando que seja integral a reparação do dano sofrido.

Essas constatações inferem que, tanto na lei, quanto nos reflexos dela na jurisprudência, precisam estar solidificadas disposições e interpretações que moralizem o tratamento dado nessas situações que denigrem a classe dos advogados, consomem recursos públicos e não conferem justiça às vítimas.

Advogados(as) contam com o monopólio do registro na OAB, participam habitualmente das lides forenses as quais estão habituados, possuem nível de esclarecimento conferido por curso superior e têm proximidade e pessoalidade no trato da contratação. Na prática, então, são eles que direcionam a contratação e, na verdade, estabelecem os termos da ação que é ajuizada em nome do cliente, incluindo a narrativa dos fatos e a fundamentação19. Naturalmente, o(a) advogado(a) se vale das informações de seu constituinte, mas sabe que da ética profissional (vide o respectivo Estatuto) que coíbe a conduta de ajuizar lides temerárias, bem como de forma maliciosamente ser o agente e real criador delas.

Atualmente, em relação às situações de sham litigation e/ou advocacia predatória, pode-se parodiar a célebre frase de Francisco Carnelutti e afirmar: “o advogado é o primeiro juiz da causa”. Ao que se pode acrescer: “e, nestes casos de má-fé, ser o criador ou mentor principal dela”.

Ser acusado indevidamente, gastar para se defender, despender tempo em atos dentro e fora do Judiciário já representa fator indubitável de ocorrência de dano indenizável. E esse tipo de lesão não deve ficar tacitamente impune, escancarando uma injustiça pela qual o desonesto possa restar isento enquanto a vítima carrega seus prejuízos materiais e/ou morais.

Importante deixar expresso que a imensa maioria dos(as) advogados(as) se porta dignamente, com probidade, integridade moral e ética, de modo que os corretos não merecem ver arranhado o conceito da classe por conta de condutas reprováveis de uma minoria que vem se mostrando cada vez mais ativa20.

Reitera-se, então, a importância de eliminar essa fórmula que tacitamente conduz à impunidade. Se no processo judicial já ficou indene de dúvidas a comprovação da má-fé do(a) advogado(a) que, por sham litigation e/ou advocacia predatória foi condenado(a) isolada ou solidariamente ao pagamento de multa, o passo seguinte deve ser prosseguir-se nos mesmos autos até alcançar-se a reparação, tudo sem deixar-se de comunicar a OAB para o devido procedimento ético-disciplinar. E esta, em sendo fiel aos seus ideais e propósitos nunca deve proteger condutas impregnadas de má-fé, e sim, afastando falsos corporativismo, laborar por exemplar punição.

Outro detalhe: a supressão na legislação (ou alteração da exigência em todos os casos) de realizar-se ação própria para a responsabilização do(a) advogado(a) não impede ou transmuta a aplicação da modalidade de responsabilização. Esta segue sendo subjetiva. Basta que no conjunto probatório tenha ficado indene de dúvidas a conduta ilícita (ato danoso), o dano (in re ipsa, decorrente da própria existência do processo) e o nexo causal acompanhado da intencionalidade do agente (culpa que caracteriza a má-fé), que a responsabilização de acontecer desde logo. Atente-se que toda decisão judicial (mesmo que em Primeira Instância) precisa estar fundamentada, de modo que, nesses casos, quando a fase de instrução já foi superada, obviamente, há que se considerar como demonstrado/comprovado o requisito culpa; caso contrário, tacitamente, estar-se-á anulando as conclusões que emergiram do conjunto probatório, bem como esvaindo a força da condenação. Exigir-se refazer, ou melhor, repetir tudo em novo processo no tocante a esses pontos, é um contrassenso, principalmente por conta de que a sentença não poderá ser simplesmente relegada à inutilidade e ser “desconfirmada” por outra que não é rescisória. E, acrescente-se, esses posicionamentos conferem concretude para o previsto nos artigos 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do CPC, jamais representando ativismo judicial (aproveitando a feliz expressão da Magistrada Henriqueta Lima: seria espécie de “racionalidade ética”, pois a positividade precisa conter esse atributo21).

Em momento no qual existe um intenso esforço institucional para tentar diminuir o número de processos tramitando no Poder Judiciário, é preocupante essa falta de atenção para o objetivo de buscar-se eficazmente coibir comportamentos protegidos pela exigência dessas ações próprias que apenas servem à manutenção (mesmo que temporária) da impunidade (incentivadora de novos ilícitos). A sham litigation, a advocacia predatória e outras condutas de má-fé são verdadeiras anomalias sociais que não podem contar com espaços para “chicanas” jurídicas dispostas a obstaculizar que, de fato, profissionais desonestos consigam se eximir das responsabilizações.

Assim, urge uma mudança na legislação e, em paralelo, um posicionamento afirmativo da jurisprudência22, de modo que a responsabilidade civil nessa área se alinhe com os padrões mais consentâneos com a verdadeira Justiça.

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1 Inicialmente, pode-se conceituar sham litigation como o exercício abusivo do direito de peticionar e demandar. (SILVA, André. Responsabilidade Civil do Advogado. E-book Kindle).

“A advocacia predatória é uma prática que infelizmente existe no nosso sistema de Justiça. Ela consiste no ajuizamento de ações em massa, através de petições padronizadas, artificiais e recheadas de teses genéricas, em nome de pessoas vulneráveis e com o propósito de enriquecimento ilícito”. Assim definiu o juiz de Direito Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani, que atua na Vara da Fazenda Pública de Araraquara/SP, em entrevista concedida ao Migalhas (ADVOCACIA predatória: juiz explica modus operandi dos profissionais. Migalhas, 20 jul. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2022).

3 “Fabricar” causas imotivadas, acionando quem não merece, ou propositadamente incentivar conflitos judiciais com vistas a obter vantagens pecuniárias são, dentre outras, condutas de má-fé punível. 

4 E, inclusive, uma espécie de paternalismo libertário mediante nudges, em prol de boas condutas. (THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: como tomar melhores decisões sobre saúde, dinheiro e felicidade. São Paulo: Objetiva, 2019. p. 113. E-book Kindle).

5 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1169.

6 Já existem escritórios de advocacia que perderam a característica de haver predominantemente o trabalho pessoal desses profissionais liberais nas prestações de serviços advocatícios aos seus clientes (relações de consumo), sendo que até escritórios menores costumam se valer de auxiliares (estudantes) que atuam como se fossem “técnicos jurídicos”. Essas estruturas funcionam majoritariamente com estagiários não bacharéis (as quais atuam ao estilo “linha de montagem”, inclusive copiando petições na internet, algumas até redigidas por leigos) e o advogado que os chefia somente assina ou posta no processo virtual, ou mesmo entrega a senha para o auxiliar fazer essa inserção do conteúdo. Por isso, independentemente de questões relacionadas ao direito postulado, em Juízo se pode encontrar peças que primam pela qualidade jurídica, mas também muitas (e que por ética não serão citadas aqui, mas cujos relatos são facilmente encontráveis no meio virtual) em que até o padrão da utilização da língua pátria (repleto de erros) aponta para o analfabetismo profissional do redator. Ou seja, a preocupação centra-se na quantidade de processos para garantir mais chance de rentabilidade.

7 Mesmo se sabendo que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC - lei 8.078/90) prescreve que a responsabilidade civil para o advogado é de ordem pessoal (independente da responsabilidade da organização).

8 Na ementa do Acórdão 1317978, 07298762320198070001, em sede de julgamento em 24.02.2021, a Relatora, Des. Maria de Lourdes Abreu, da 3ª Turma Cível, afirma expressamente: “[...] 2. A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, devendo ser apurada mediante a verificação da culpa, nos termos do disposto no artigo 32 da Lei 8.906/94, uma vez que não é aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações existentes entre os advogados e seus clientes [...]” (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. (3. Turma Cível). Autos nº 1317978, 07298762320198070001. Relator(a): Des. Maria de Lourdes Abreu, 23 de março de 2021. Disponível aqui.  Acesso em: 25 mar. 2022).

9 Vide BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2022.

10 NERY JUNIOR, Nelson apud MARQUES, Claudia Lima. Proposta de uma teoria geral dos serviços com base no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 33, jan./mar. 2000. p. 84.

11 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 467.

12 Em complemento a esse aspecto, é oportuno mencionar que não convém afastar-se a importância da consideração quanto excludentes que afetam os requisitos previstos para toda e qualquer reparação, no caso, a existência de ato danoso (por ação ou omissão), dano e nexo causal a ligar um ao outro, restando a apuração da culpa conforme o já explicitado.

13 Sobre essas posições divergentes (umas considerando que para a responsabilidade civil do advogado se aplica o CDC e outras considerando que devem ser aplicadas as normas específicas para a advocacia, como a lei 8906/1994) vide TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método, 2014. p. 3223. E-book Kindle.

14 MARQUES, Claudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito a coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 24-25.

15 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB). Institucional. Quadro da Advocacia. Quantitativo Total. Quadro da Advocacia regulares e recadastrados. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2022.

16 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Projeção da população do Brasil e das Unidades da Federação. População do Brasil. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2022.

17 O art. 33 da mesma lei determina o cumprimento rigoroso do Código e Disciplina que regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional, dentre outras obrigações.

18 Como exemplo, dentre muitas decisões que reconhecem expressamente a má-fé do profissional, mas equivocadamente aderem a exigência de ação própria, vide: TJSP - Apelação cível: 1016984-72.2019.8.26.0003. Disponível aqui. E também: TJ/MG (17. Câmara Cível). Apelação Cível 3133367-772011.8.13.0024. Disponível aqui. E também: Acessos em: 23 mar. 2022.

19 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no código de defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 34.

20 Envolvendo apenas 2 Comarcas de Pernambuco, Juiz extinguiu 3.488 processos visando coibir advocacia predatória. Disponível aqui. Acesso em: 26/03/2022.

21 LIMA, Henriqueta Fernanda Chaves Alencar Ferreira. Da judicialização da vida aos precedentes judiciais obrigatórios: uma análise do impacto na efetividade dos direitos da personalidade no Brasil. Rio de Janeiro: Processo, 2021. p. 327.

22 Como, exemplarmente, no Apelação Cível 1004729-42.2020.8.26.0005, TJ/SP. Disponível aqui. E na seguinte decisão de 11/03/2022, na qual, ex officio foi condenado solidariamente o patrono da recorrente (PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. (16. Câmara Cível). Apelação 0000277-68.2020.8.16.0042. Relator: Des. Antonio Carlos Ribeiro Martins, 14 de março de 2022. Disponível aquiAcessos em: 26 mar. 2022.

 

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Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Igor de Lucena Mascarenhas é advogado e professor universitário nos cursos de Direito e Medicina (UFPB / UNIFIP). Doutorando em Direito pela UFBA e doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público — IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.