A coibição da prática de sham litigation¹, de advocacia predatória² e de outros tipos de condutas cuja má-fé é a força motriz do ajuizamento de ação³ precisa ser desiderato do direito. E resultar em eficaz condenação (solidária ou isolada) do(a) advogado(a) que, visando objetivos desonestos, atue dessa forma ilícita. Afinal, tanto a atividade do Poder Judiciário não pode ser utilizada para fins espúrios, quanto não deve haver o consequente desrespeito aos direitos fundamentais e da personalidade dos prejudicados pelo ajuizamento. Em acontecendo, surge o dever de indenizar, o que deveria ser inexorável, mas não é o que acontece em elevado número de casos. E tal ocorre devido ao tratamento inadequado que tem sido dado para o equacionamento desse problema.

Observe-se que nas fontes legais de onde poderiam brotar os melhores paradigmas⁴ existe parcimônia exagerada em adotar-se posicionamentos mais consentâneos com o adequado tratamento para essas situações. Já a jurisprudência, apegada ao que sua própria denominação sinaliza (do latim jurisprudentia, ou seja, o juris ligado a jus, significando justiça, está acompanhado de prudentia, a inferir cuidado⁵), em considerável número de decisões, tem se pautado em aplicar interpretação literal do inscrito no deficiente texto legal, um respeito exagerado à "letra fria" da lei, descurando do que se pode sinalizar como melhor justiça.

Por isso, nessa área, há muitas decisões judiciais que se mostram inócuas para os objetivos esperados em termos de real responsabilização civil dos(as) advogados(as) lesantes. Os tempos pós-modernos demandam posicionamentos mais assertivos, com providências incisivas para enfrentar essas mazelas praticadas no meio social.

Outro detalhe: não tem sido dada a devida atenção para o fato social de que, nas últimas décadas, vem diminuindo a remuneração (em percentual, considerada a causa) dos profissionais da advocacia. Essa circunstância fez surgir a denominada advocacia de massa e, com ela, a priorização da quantidade de causas/processos, com percebível queda no compromisso na qualidade do trabalho⁶ e aumento no risco de descambar para a advocacia predatória⁷. Não se pode ignorar a existência de situações caracterizadas pela busca intensa e incessante de encontrar ou mesmo gerar/criar causas para poder atuar em quantidade compensatória financeiramente.

Nesse contexto, o trabalho profissional do(a) advogado(a) e sua respectiva responsabilidade civil apresentam muitas facetas, que abordaremos até alcançarmos mais especificamente a questão da sham litigation e/ou advocacia predatória, com suas graves consequências fáticas e jurídicas.

Começa-se por referir que a Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, mas nos limites da lei. Existe consenso quanto à primeira parte do dispositivo (indispensabilidade), mesmo que se considere haver exceções (confirmando a regra), as quais permitem à parte não se fazer acompanhar de advogado em determinadas causas (por exemplo, na participação em processos de menor valor em Juizado Especial ou em casos de determinados meios alternativos de solução de controvérsias, como a conciliação e a mediação pré-processuais). Idêntica consideração constata-se no tocante à prerrogativa da inviolabilidade do profissional quanto aos seus atos e manifestações que estejam ligadas à defesa judicial de seus clientes. Esta é uma condição considerada indispensável para o profissional, influindo diretamente no alcance e/ou preservação dos direitos de seu cliente, sendo que é componente relevante para o próprio regime democrático de direito. Importante atentar, entretanto, que a oportuna expressão "nos limites da lei" soa como advertência que suscita reflexões mais detidas.

A primeira delas está na polêmica da responsabilidade civil do(a) advogado(a) na sua prestação de serviço para com os consumidores (standard e equiparados e para outros terceiros afetados) ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor ou pela lei 8.906/94⁸ (combinada com o Código de Ética e Disciplina da OAB). Sem aprofundar essa discussão, sinalizamos que esse debate não justifica assumir que essas questões possam ser obstáculo para encontrar-se a melhor forma de equacionamento das situações práticas que surgem nessa área. Assim, avançando para o foco principal deste texto, aponta-se que na Lei nº 8.906/94, o caput do artigo 32 (que segue a linha do art. 2º e seus incisos) estabelece que: "o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa"⁹). Ora, essa norma não encontra dissonância significativa no CDC, que tem raiz constitucional e conforme seu art. 2º, é de ordem pública e interesse social (no dizer de eminentes doutrinadores, trata-se de lei principiológica¹⁰ ou de sobredireito¹¹, a direcionar todo o sistema de proteção ao consumidor)¹².

Independente de qual corrente se adote (e até em Cortes Superiores são encontráveis posições divergentes¹³), em se tratando de responsabilidade civil do já referido profissional liberal, fica explícito que essas constatações apontam para uma excelente oportunidade de reconhecer-se o sentido de completude do sistema jurídico ou, em uma abordagem mais contemporânea, da aplicação de um profícuo diálogo das fontes¹⁴, tudo como forma para encontrar-se a solução mais justa para o caso concreto. Note-se que embora coexistam normas com redações até certo ponto diferentes, se bem analisadas, percebe-se que os textos delas não são excludentes, sendo que a pertinência para maior ou menor grau de utilização deve advir dos elementos encontrados no caso que esteja sob exame.

Nesse contexto, na questão do aumento de sham litigation e/ou advocacia predatória e outras formas irregulares de adentrar em juízo, é capital analisar suas origens e respectivas características para, posteriormente, chegar-se ao respectivo exame da responsabilidade civil. Inicialmente, diga-se, não se pode "fechar os olhos" para as influências da cultura de leniência com procedimentos reprováveis (a moral e a ética foram aos poucos sendo relativizadas no convívio das famílias e na sociedade, alcançando também o meio jurídico). E mais, existe um fato social que não pode ser ignorado/desconsiderado, de haver aproximadamente um advogado para cada 170 habitantes¹⁵, algo surreal, que causa muita competitividade e incita excessos por parte daqueles menos afeitos ao cumprimento de normas ou regras éticas¹⁶. E por isso surgem esses casos de ausência de cumprimento do princípio da boa-fé.

Na esfera da legislação, o que se tem e, lamentavelmente, ainda fundamenta muitas decisões judiciais é o parágrafo único do art. 32 da lei 8.906/94, que afirma textualmente: "em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria"¹⁷.

Pois bem, note-se que independente de que para esse tipo de conduta, a multa prevista pelo art. 81 do CPC seja claramente módica (1% e 10% do valor dado a causa, sendo que somente em alguns casos pode chegar a 10 salários-mínimos), são equivocadas exigências como essa do(a) profissional ter de estar coligado(a) com cliente. E, pior, haver exigência de uma ação própria para repetir o que já transpareceu e foi reconhecimento em processo com sentença transitada em julgado. Na prática, essa exigência tem tornado inútil o restante do conteúdo do dispositivo, ou seja, essa responsabilização não acontece. Tacitamente, esses pré-requisitos acabam eliminando o que era a gênese da mens legis, se é que ela supostamente existia na mens legislatoris. Inclusive, é de se, respeitosamente, discordar da reforma por Instâncias Superiores (com base no art. 32 da lei 8.906/94), de sentenças de 1ª instância com condenação solidária do(a) advogado(a) que atuou de má-fé¹⁸, ocasionando que aqueles profissionais praticantes dos referidos ilícitos acabem protegidos ao ponto de impunidade. Não se pode compactuar com meios jurídicos que, direta ou indiretamente, instituam esse tipo de "blindagem", autêntico artifício que tem servido ao absurdo de retirar da norma a sua eficácia.

Afinal, é ilógico - verdadeira incoerência - simplesmente desconsiderar o que já foi provado em processo e inserto na sentença judicial, tornando sem valor prático a verdade formal que atesta o ilícito (atuação de má-fé). Em autos com identificação dos fatos, do(s) autor(es) e de quem foi acionado injustificada e maliciosamente, basta então, em acréscimo, que a questão da má-fé do(a) advogado(a) tenha feito parte do contraditório e reste comprovada. Outro detalhe: a maioria dos lesados, depois de enfrentar um processo normalmente moroso e exaustivo para quem é inocente, não se dispõe a ajuizar essa ação própria (dispendiosa de tempo e dinheiro e com risco de improcedência, piorando a situação), sendo que, normalmente, o valor que poderá receber não compensará o desgaste. Assim, uma nova ação jamais deve ser pré-requisito para a condenação, mas sim, apenas uma faculdade da parte lesada visando que seja integral a reparação do dano sofrido.

Essas constatações inferem que, tanto na lei, quanto nos reflexos dela na jurisprudência, precisam estar solidificadas disposições e interpretações que moralizem o tratamento dado nessas situações que denigrem a classe dos advogados, consomem recursos públicos e não conferem justiça às vítimas.

Advogados(as) contam com o monopólio do registro na OAB, participam habitualmente das lides forenses as quais estão habituados, possuem nível de esclarecimento conferido por curso superior e têm proximidade e pessoalidade no trato da contratação. Na prática, então, são eles que direcionam a contratação e, na verdade, estabelecem os termos da ação que é ajuizada em nome do cliente, incluindo a narrativa dos fatos e a fundamentação¹⁹. Naturalmente, o(a) advogado(a) se vale das informações de seu constituinte, mas sabe que da ética profissional (vide o respectivo Estatuto) que coíbe a conduta de ajuizar lides temerárias, bem como de forma maliciosamente ser o agente e real criador delas.

Atualmente, em relação às situações de sham litigation e/ou advocacia predatória, pode-se parodiar a célebre frase de Francisco Carnelutti e afirmar: "o advogado é o primeiro juiz da causa". Ao que se pode acrescer: "e, nestes casos de má-fé, ser o criador ou mentor principal dela".

Ser acusado indevidamente, gastar para se defender, despender tempo em atos dentro e fora do Judiciário já representa fator indubitável de ocorrência de dano indenizável. E esse tipo de lesão não deve ficar tacitamente impune, escancarando uma injustiça pela qual o desonesto possa restar isento enquanto a vítima carrega seus prejuízos materiais e/ou morais.

Importante deixar expresso que a imensa maioria dos(as) advogados(as) se porta dignamente, com probidade, integridade moral e ética, de modo que os corretos não merecem ver arranhado o conceito da classe por conta de condutas reprováveis de uma minoria que vem se mostrando cada vez mais ativa²⁰.

Reitera-se, então, a importância de eliminar essa fórmula que tacitamente conduz à impunidade. Se no processo judicial já ficou indene de dúvidas a comprovação da má-fé do(a) advogado(a) que, por sham litigation e/ou advocacia predatória foi condenado(a) isolada ou solidariamente ao pagamento de multa, o passo seguinte deve ser prosseguir-se nos mesmos autos até alcançar-se a reparação, tudo sem deixar-se de comunicar a OAB para o devido procedimento ético-disciplinar. E esta, em sendo fiel aos seus ideais e propósitos nunca deve proteger condutas impregnadas de má-fé, e sim, afastando falsos corporativismo, laborar por exemplar punição.

Outro detalhe: a supressão na legislação (ou alteração da exigência em todos os casos) de realizar-se ação própria para a responsabilização do(a) advogado(a) não impede ou transmuta a aplicação da modalidade de responsabilização. Esta segue sendo subjetiva. Basta que no conjunto probatório tenha ficado indene de dúvidas a conduta ilícita (ato danoso), o dano (in re ipsa, decorrente da própria existência do processo) e o nexo causal acompanhado da intencionalidade do agente (culpa que caracteriza a má-fé), que a responsabilização de acontecer desde logo. Atente-se que toda decisão judicial (mesmo que em Primeira Instância) precisa estar fundamentada, de modo que, nesses casos, quando a fase de instrução já foi superada, obviamente, há que se considerar como demonstrado/comprovado o requisito culpa; caso contrário, tacitamente, estar-se-á anulando as conclusões que emergiram do conjunto probatório, bem como esvaindo a força da condenação. Exigir-se refazer, ou melhor, repetir tudo em novo processo no tocante a esses pontos, é um contrassenso, principalmente por conta de que a sentença não poderá ser simplesmente relegada à inutilidade e ser "desconfirmada" por outra que não é rescisória. E, acrescente-se, esses posicionamentos conferem concretude para o previsto nos artigos 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do CPC, jamais representando ativismo judicial (aproveitando a feliz expressão da Magistrada Henriqueta Lima: seria espécie de "racionalidade ética", pois a positividade precisa conter esse atributo²¹).

Em momento no qual existe um intenso esforço institucional para tentar diminuir o número de processos tramitando no Poder Judiciário, é preocupante essa falta de atenção para o objetivo de buscar-se eficazmente coibir comportamentos protegidos pela exigência dessas ações próprias que apenas servem à manutenção (mesmo que temporária) da impunidade (incentivadora de novos ilícitos). A sham litigation, a advocacia predatória e outras condutas de má-fé são verdadeiras anomalias sociais que não podem contar com espaços para "chicanas" jurídicas dispostas a obstaculizar que, de fato, profissionais desonestos consigam se eximir das responsabilizações.

Assim, urge uma mudança na legislação e, em paralelo, um posicionamento afirmativo da jurisprudência²², de modo que a responsabilidade civil nessa área se alinhe com os padrões mais consentâneos com a verdadeira Justiça.

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