domingo, 17 de outubro de 2021

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Migalhas de Responsabilidade Civil

Retrata os inúmeros desafios bioéticos, tecnológicos e ambientais da responsabilidade civil.

Fernanda Schaefer, Nelson Rosenvald, Atala Correia, Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho e Paulo Roque Khouri
quinta-feira, 14 de outubro de 2021

Responsabilidade civil e adoção

Quando o tema deste ensaio me foi proposto, iniciei uma reflexão que julgo bastante necessária: o que acontece quando genitores biológicos não desejam mais cuidar de seus filhos? O que ocorre quando por condições financeiras, psicológicas, psiquiátricas, neurológicas, ou até mesmo por experimentarem um desamor profundo, uma falta de vínculo, ou qualquer coisa que o valha, pais e mães não queiram participar do desenvolvimento de seus filhos e desejem lançar mão de sua criação? É interessante que o mito da mãe amorosa, daquela que é capaz de tudo para ter os filhos consigo, tomou-me de assalto. Entretanto, como dito no início da frase, trata-se de um mito, de uma representação do ideal. Infelizmente, a fila de crianças esperando por um lar adotivo cresce a cada dia. Voltando à minha reflexão inicial, os genitores que desejam não mais ter seus filhos em sua companhia não podem, por óbvio, abandoná-los à própria sorte, já que tal fato é tipificado como crime (o abandono de incapaz no artigo 133 do Código Penal e o abandono de recém-nascido no dispositivo seguinte, artigo 134 do referido Diploma Legal). Possivelmente, os pais biológicos conversarão com parentes próximos, verificando a possibilidade de que tais familiares venham a assumir o que entendem como um fardo. Talvez entreguem os filhos a vizinhos e conhecidos, ignorando as consequências jurídicas de tal comportamento, fomentando aquilo que se convencionou chamar de "adoção à brasileira". Por fim, devidamente orientados, buscarão o Estado, que tem o dever de acolher tais pessoas, conforme previsto nos artigos 13, §1º e 19-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõem sobre a "entrega legal", também apontada como "entrega consciente" dos menores à Justiça da Infância e da Juventude. Há até quem diga que essa entrega é um verdadeiro ato de amor, daquele que de forma consciente entende que a criança estará melhor se levada aos cuidados do Estado. Infira-se, que ao receber a criança/adolescente, o Poder Judiciário ainda tentará alocá-la na família extensa, buscando a família substituta de forma excepcional. Pois bem. Esses genitores, que buscam a entrega do filho ao Poder Judiciário, não estão sujeitos a qualquer punição. Não terão que pagar aos filhos verba alimentar e não terão que indenizá-los, já que perderão o poder familiar.   Verdade seja dita, nestes casos de entrega consciente/voluntária/legal, a criança muitas vezes é vista como um erro. É duro, eu sei, e muito me custa falar isso. Mas é a realidade para muitos. Veja que meu objetivo não é exercer julgamento ético ou moral sobre as atitudes desses genitores. Quero compreender, no âmbito da responsabilidade civil, por que razão tratamos a interrupção do processo de adoção como ilícito civil e somos tão condescendentes com os pais biológicos? O ponto, talvez, seja justamente o elemento volitivo. Não se pode ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê um processo rígido de inscrição e avaliação do candidato a adotante. Não se poderia esperar menos, já que o Estado é responsável por aquela pessoa, que será entregue à uma família substituta. Depois da inscrição na Vara da Infância e da Juventude, os interessados passarão por estudo psicossocial, que tem como condão avaliar se eles têm condições de exercer a maternidade/paternidade responsável. Destaque-se que o artigo 43 do ECA deixa claro que a adoção será deferida se apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Como bem ressaltam Marcelo de Mello Vieira e Marina Carneiro Matos Sillmann: "Os motivos legítimos são aqueles que se identificam com a finalidade protetiva da adoção, aqueles ligados ao exercício da paternidade real e dedicados ao desenvolvimento do filho. A criança ou o adolescente não são meios para atender aos desejos e às expectativas individuais, mas sim parte de um plano maior: a formação pessoal e cidadã do adotando. Isso só será possível se os postulantes se descolarem de suas expectativas e adotarem a criança real, aquela que tem sua própria história, suas próprias características e seus próprios desejos.  Feita essa avaliação, os postulantes são inscritos em um programa de preparação para a adoção (...). Cumpridas essas  etapas, o procedimento é encaminhado ao Ministério Público, que analisará a regularidade formal dos autos, podendo ou não requisitar novas diligências e apresentar seu parecer final, o qual será examinado pelo magistrado (art. 197-D da lei 8.069/1990). A decisão judicial de deferimento é o que permite a inscrição dos interessados no Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA)."1 O postulante à adoção, portanto, manifesta não só o seu desejo de adotar, como também se submete a criterioso estudo que culminará em sua inscrição no SNA. Durante esse processo, por razões óbvias, o postulante poderá a qualquer momento manifestar a sua desistência. Quando o sistema entende que há uma compatibilidade entre o menor disponível para adoção e o postulante, este último é convidado a conhecer a criança ou o adolescente, dando início ao estágio de convivência. O ECA prevê que o postulante poderá recusar dar início ao estágio de convivência. Entretanto, se fizer isso por três vezes será submetido a nova avaliação. Entende-se que não há qualquer possibilidade de responsabilização do postulante à adoção neste estágio. Esse é efetivamente o momento de recusar a aproximação ou de desistir de dar continuidade no processo. Inobstante, em estágios mais avançados do processo, não há como negar a responsabilidade do postulante, já que depois de iniciada a convivência da criança/adolescente com o adotante, não há mais momento propício para a interrupção do processo, já que aquela pessoa em formação já dispensou todas as suas esperanças naquela nova estrutura familiar. Conforme opina Epaminondas Costa, o estágio de convivência não é um direito instituído em favor dos adotantes, de tal forma a legitimar "devoluções" injustificadas de adotandos. "O estágio de convivência, previsto no art. 46 do ECA, não pode servir de justificativa legítima para a causação, voluntária ou negligente, de prejuízo emocional ou psicológico a criança ou adolescente entregue para fins de adoção, especialmente diante dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da prioridade absoluta em relação à proteção integral à infância e à juventude."2 Esse também é o entendimento de Marcelo de Mello Vieira e Marina Carneiro Matos Sillmann, com o qual compactuo: "Dentro da ótica de proteção integral que embasa todo o Direito da Infância e da adolescência, o estágio de convivência deve ser compreendido como uma garantia para a criança ou para o adolescente. Ele não é um período de teste com um direito a arrependimento, é um efetivo compromisso com obrigações éticas e jurídicas com o adotando assumidas perante o Poder Judiciário. (...) Como mencionado, em regra, o estágio de convivência acaba com um relatório que trará subsídios para o magistrado decidir sobre a adoção. Entretanto, ele pode findar-se com a desistência da adoção por parte dos postulantes. Tal desistência pode ter sérios reflexos na vida da criança e/ou adolescente, aquela pessoa mais vulnerável e quem o Direito nacional deve proteger com absoluta prioridade."3 Entender a desistência durante o estágio de convivência como abuso de direito abre as portas para a reparação civil, mas deve suscitar muita reflexão. Trata-se de uma situação em que o "cobertor será sempre curto". Explico. Primeiro, a responsabilização pode gerar um afastamento dos possíveis candidatos à adoção, mas se ela não existir, os menores ficarão vulneráveis à desistências injustificadas e vazias. De outro giro, a responsabilização pode fomentar a insistência na manutenção de vínculos entre indivíduos que não estão certos do processo, formando famílias disfuncionais (o que julgo difícil, já que será feito um relatório psicossocial ao final do estágio de convivência, e que pode concluir pela impossibilidade de formação de laços familiares, com a sugestão de retorno da criança ao acolhimento). Outro ponto que merece ser avaliado: e se houvesse uma indenização previamente definida, ou seja, uma previsão legal de compensação financeira caso o estágio de convivência não desse certo, oferecendo-se uma prévia uma proteção financeira ao menor adotando? À primeira vista parece ser uma solução boa e viável, até que se imagina que alguns postulantes poderiam ver a situação como um escape para todo o processo de adoção, empenhando-se menos do que deveriam para fazer essa situação tão peculiar que é a formação de uma nova família a partir de laços não-sanguíneos, dar certo. A verdade é que não há nada mais complexo do que atribuir responsabilidade civil a violações de direitos de personalidade ocorridas no campo do Direito das Famílias. Cada situação deve ser avaliada pelo Poder Judiciário, levando-se sempre em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente, destinatários de especial proteção do Estado. Por fim, volto-me para a esdrúxula previsão do artigo 197-E, §5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que contempla a possibilidade da devolução da criança adotada depois do trânsito em julgado da sentença de adoção. Já me manifestei pela inconstitucionalidade do dispositivo, em face do artigo 227, § 6°, da Constituição Federal de 88, vez que com o trânsito em julgado da sentença, a adoção se torna irrevogável e o adotado passa a ser filho, estendendo-se a ele todos os efeitos legais da filiação, com todos os direitos e qualificações. Permitir a "devolução" seria conferir ao filho adotivo uma condição inferior àquela atribuída ao filho biológico.4 Por essa razão, defendo que, exatamente como ocorre com o filho biológico, o filho adotivo terá o direito de ser colocado na família extensa, devendo o Estado buscar parentes dos pais adotivos para verificar a viabilidade da criança ser mantida naquele seio familiar, exatamente como faria se a criança não pudesse ficar com os pais biológicos. Se, infelizmente, a criança não encontrar guarida na família extensa, enfrentará a cruel realidade de voltar ao âmbito do cuidado estatal. No início deste ensaio, refleti sobre a possibilidade da entrega consciente. Pais biológicos que entregam seus filhos ao Estado, por não poderem/desejarem participar de sua criação. Demonstrei que o ato se coaduna com a lei, e que os genitores não sofrem punições ou são responsabilizados por voluntariamente entregarem sua prole ao Poder Judiciário. Por que os pais adotivos não podem se valer da mesma regra? Como já dito, na adoção há um elemento volitivo que não se verifica na paternidade/maternidade biológica. O desejo manifesto de ingressar no Sistema Nacional de Adoção, de participar de todas as etapas do processo de adoção, de aceitar o estágio de convivência, de dar continuidade buscando a sentença que constitui o vínculo familiar, torna a "devolução" para o Estado, um ato de abuso de direito, que deve ser rechaçado por meio dos institutos da responsabilidade civil. "Devolver" significa "coisificar", o que corresponde a evidente violação dos direitos de personalidade daquele sujeito de direitos. E ainda que a compensação pecuniária possa não parecer a solução mais adequada, neste momento, ela é a única que se apresenta. *Fernanda Orsi Baltrunas Doretto é graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (curso concluído em 1998). Advogada desde 1999. Sócia de Ghenis Viana, Teixeira Gobatto e Baltrunas Doretto Sociedade de Advogados. Possui Mestrado em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (2002), com a dissertação intitulada "Direito à Imagem" e Doutorado em Direito Civil, também pela Universidade de São Paulo (2008), com a tese "Dano Moral Coletivo". Atualmente é professora dos Cursos de Direito das seguintes instituições: Universidade Paulista (UNIP) e Universidade São Judas Tadeu, bem como é professora convidada da pós graduação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro do IBDFAM, do IBERC, da AIDDP e Co-Diretora da Revista Brasileira de Direito Civil. __________ 1 VIEIRA, Marcelo de Mello e Marina Carneiro Matos Sillmann. Responsabilidade civil nos casos de desistência de adoção in Responsabilidade Civil e Direito de Família: o direito de danos na parentalidade e conjugalidade. Coordenação de Ana Carolina Brochado Teixeira, Nelson Rosenvald e Renata Vilela Muteldo. Indaiatuba: Ed. Foco, 2021, p. 128. 2 Estágio de convivência, "Devolução" imotivada em processo de adoção de criança e adolescente e reparação por dano moral e/ou material. Disponível aqui. Acesso em 19/02/2021. 3 VIEIRA, Marcelo de Mello e Marina Carneiro Matos Sillmann, 2021, pp. 129 e 130. 4 DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Responsabilidade civil nos processos de adoção in Responsabilidade Civil e Direito de Família: o direito de danos na parentalidade e conjugalidade. Coordenação de Ana Carolina Brochado Teixeira, Nelson Rosenvald e Renata Vilela Muteldo. Indaiatuba: Ed. Foco, 2021, p. 78.
As ações de reparação por danos concorrenciais - popularmente denominadas "ARDCs" por doutrinadores e militantes na área concorrencial - têm sido alvo de bastante atenção e inúmeros debates recentes no Brasil em razão da expectativa quanto ao private enforcement concorrencial no país - i.e., a persecução privada de ilícitos concorrenciais sob o prisma da reparação de danos, alheia ao enforcement do Estado. Tal expectativa estaria relacionada à ideia de que a reparação privada de danos concorrenciais poderia ser capaz de operar como instrumento dissuasório adicional da prática de infrações à ordem econômica, ao lado das repressões administrativa e criminal, normatizadas, especial e respectivamente, na lei 12.529/2011 ("Lei Antitruste Brasileira") e na lei 8.137/1990. A despeito de destacarem a - possível - função complementar das ARDCs ao public enforcement concorrencial, os debates a respeito delas não parecem preocupar-se - com o devido cuidado - em analisá-las sob a perspectiva das funções tradicionalmente atribuídas a ações indenizatórias. Ou seja, as discussões a respeito das ARDCs no Brasil não parecem estudar sua(s) exata(s) função(ões) sob o prisma da responsabilidade civil, ficando restritas apenas à sua - eventual - função no âmbito da política antitruste brasileira. Nesse contexto, o presente artigo visará lançar breves reflexões sobre as ARDCs vis-à-vis as funções reparatória, precaucional e, inclusive, a sancionadora da responsabilidade civil, bem como respectivas implicações. Para tanto, é importante tecer breves considerações a respeito de cada uma das três referidas funções da responsabilidade civil. Nesse sentido, entende-se que a função reparatória corresponde àquela precipuamente atribuída à responsabilidade civil - i.e., de restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico eliminado em decorrência de um dano, transferindo os ônus materiais impostos pelo respectivo prejuízo ao seu causador. Por sua vez, a função precaucional tem como propósito coibir atividades potencialmente danosas, que exigem medidas antecipadas de diligência a serem tomadas por aquele que desenvolve atividade de risco. Finalmente, a função sancionadora corresponde à aplicação de uma pena civil ao ofensor.1 Sob a perspectiva de tais funções da reparação civil - qualquer que seja sua causa - é que deveria se propor a análise da capacidade dissuasória das ARDCs, sendo importante pontuar que o princípio da prevenção é inerente à atual concepção de responsabilidade civil. Sendo assim, (i) a função reparatória basear-se-ia na prevenção de danos; (ii) a função precaucional, na prevenção de riscos; e (iii) a função sancionadora, na prevenção de ilícitos.2 Considerando tais vertentes da responsabilidade civil no âmbito das ARDCs, e não apenas o eventual potencial dissuasório destas últimas em adição ao public enforcement do Direito Concorrencial, conclusões e desafios se materializam, conforme explorado a seguir. Primeiramente, é evidente que eventuais danos materiais decorrentes de uma conduta anticompetitiva poderiam, em tese, ser reparados por meio de uma ação indenizatória se comprovados nexo de causalidade e dano, além do próprio ato ilícito. Com isso, consubstanciar-se-ia a função reparatória das ARDCs. Não obstante, é imprescindível ressaltar que a prova de tais danos é indispensável para que a reparação seja deferível e mensurável, devendo aplicar-se a regra geral das ações que têm por objeto a reparação de prejuízos materiais, em conformidade com o art. 373 do Código de Processo Civil ("CPC") sobre atribuição do ônus da prova. Diante disso e do comando do art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização se mede pela extensão do dano, o prejuízo material no âmbito de uma ARDC não traz qualquer particularidade ou distinção digna de nota, pois, por absoluta falta de amparo legal, não se admite a sua presunção, além de não ser possível afigurá-lo como consequência automática da eventual prática de ilícito concorrencial - situação em que a eventual indenização, inclusive, seria capaz de originar uma situação de desequilíbrio inter partes. Por conseguinte, ausente qualquer inovação - por absoluta falta de fundamento jurídico para tanto - no caráter reparatório das ARDCs, as possíveis controvérsias e desafios envolvendo a tal espécie de ações residiriam em torno das funções preventiva e sancionadora da responsabilidade civil. Isso porque a intenção de atribuir-se uma eficácia dissuasória a tal modalidade de ações indenizatórias não seria uma questão trivial, considerando, especialmente: a ausência de legislação específica sobre o tema - a despeito dos esforços recentes em tal sentido -;3 o estágio ainda muito prematuro da respectiva jurisprudência; e, principalmente, as diversas medidas de caráter dissuasório, além da reparação dos danos materiais, que um agente econômico infrator pode suportar. Considerando a potencialidade ofensiva de infrações à ordem econômica à coletividade, especialmente, de cartéis hardcore - tradicionalmente, entendidos como ilícitos per se pela autoridade antitruste brasileira -, e tendo em vista que o Direito Concorrencial visa tutelar um direito difuso, seria possível defender, por exemplo, a reparação, via uma ARDC, por danos sociais, os quais podem ser entendidos como as "lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral - principalmente a respeito da segurança - quanto por diminuição de sua qualidade de vida."4 Outra hipótese de reparação pelos danos decorrentes de um cartel seria a controvertida indenização por danos morais coletivos.5 Nesse sentido, ressalta-se que o dano moral coletivo vem sendo aplicado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação à lesão que afeta, por sua gravidade e repercussão, valores sociais primordiais. A partir desse conceito bastante aberto adotado pela referida Corte, observa-se que poderia ser sustentado que a prática de cartel também poderia ensejar a reparação de um dano moral coletivo, considerando a tutela de valores sociais como bens de titularidade coletiva - na presente hipótese, a ordem econômica. O conceito e sua aplicação, porém, não são pacíficos na doutrina, posto que, para alguns, a titularidade dos direitos subjetivos tutelados na reparação pelo prejuízo imaterial seria da coletividade, enquanto, para outros, não há possibilidade de uma lesão extrapatrimonial afetar uma comunidade abstratamente considerada, maquiando-se o instituto da responsabilidade civil para que seja aplicada, na verdade, uma pena civil.6 Este ponto é extremamente relevante se considerado o efeito dissuasório que se pretende atribuir às ARDCs, dissuasão que, por sinal, estaria relacionada às funções precaucional e punitiva da responsabilidade civil. Isso porque a aplicação de uma sanção exige uma previsão legal específica, sob pena de se violar o princípio constitucional da legalidade, já que punições exigem lei anterior que as defina. No caso de condutas anticompetitivas, especialmente do cartel, não há previsão legal que permita aplicar uma pena civil, a qual estaria caracterizada na hipótese de o valor fixado a título de condenação exceder a extensão dos danos efetivamente aferidos. Há que se destacar, sobre essa questão, o PL 11.275/2018 (originado do Projeto de Lei do Senado 283/2016), o qual prevê a possibilidade de exigir a restituição em dobro pelos danos materiais decorrentes do cartel e pretende alterar, assim, o art. 47 da lei 12.529/2011. Algumas ponderações críticas são necessárias sobre tal proposta legislativa, já que a função ressarcitória tem como propósito o reequilíbrio econômico afetado pelo dano, e não exatamente um propósito sancionador, de tal sorte que o dispositivo alterado poderia impor algumas incoerências sistêmicas, se consideradas as funções da responsabilidade civil e sua aplicação. Poder-se-ia até mesmo ponderar sobre as vedações ao enriquecimento sem causa, que tanto preocupam os julgadores ao fixarem o quantum indenizatório, até porque o ressarcimento material é medido de acordo com a extensão do prejuízo. Outro ponto bastante sensível sobre a eficácia das funções precaucional e punitiva das ARDCs está relacionado à existência de sanções paralelas aplicadas às condutas anticompetitivas, especialmente a cartéis, em âmbitos administrativo e penal. A existência de punições reiteradas poderia se agravar caso o ressarcimento pelos prejuízos materiais decorrentes da infração ocorrerem em dobro, especialmente considerando que os consumidores podem ajuizar individualmente suas ações indenizatórias. Assim, cumular-se-iam (i) a sanção administrativa, aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, (ii) a punição criminal, a pedido do Ministério Público, e (iii) as sanções civis - seja por meio da tradicional função pedagógica da responsabilidade civil, seja por meio da fixação de uma pena civil específica em detrimento do agente econômico -, que se concretizariam por meio de ações para reparação dos danos coletivos ou individuais. Ainda que o cartel possa ser entendido como uma das mais graves infrações à ordem econômica, o risco de impor um regime de overdeterrence a infrações de tal natureza não deveria ser entronizado no ordenamento jurídico brasileiro sem maiores ponderações e preocupações. Especificamente no caso das ARDCs, cuja popularização pode ser relevante ao private enforcement, a proporcionalidade das sanções também deve ser resguardada e promovida. Com efeito, já há instrumentos jurídicos associados à responsabilidade civil que permitem a concretização de suas funções punitiva e precaucional, como ações coletivas por danos morais ou por danos sociais, que seguem rito previsto na lei 9.327/1996, bem como outras normas, especialmente em matéria civil, como os próprios art. 47 da Lei nº 12.529/2011 e os arts. 186 e 927 previstos no Código Civil, os quais, além de aplicáveis para a reparação dos danos materiais decorrentes de infrações à ordem econômica, estruturam o sistema de reponsabilidade civil, que deve manter-se coeso e equilibrado, independentemente da natureza do dano a ser indenizado, prevenido ou punido. *Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra é sócio de Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Contratos pela Escola Paulista de Direito. **Beatriz de Figueiredo Coppola é advogada em Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Bacharela em Direito e Mestranda em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Largo de São Franciso. Licence en Droit de l'Université Jean Moulin - Lyon III.   ***André Santos Ferraz é advogado em Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Mestrando em Direito na Universidade de Brasília - UnB. Pós-graduado em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa - IDP. Bacharel em Ciências Econômicas pela UnB e em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - Uniceub. __________ 1 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A reparação e a pena civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 2 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A reparação e a pena civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 33. 3 Cita-se, por exemplo, o Projeto de Lei do Senado nº 283/2016, autuado como Projeto de Lei nº 11.275/2018 na Câmara dos Deputados. 4 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O dano social. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 19, 2004, p. 216. 5 FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. Responsabilidade Civil por Danos Concorrenciais: A indenização em dobro e a não solidariedade dos infratores previstas no PLS 283/2016. Revista de Defesa da Concorrência, v. 7(1), pp. 131-159, 2019. 6 ROSENVALD, Nelson. O Dano Moral Coletivo como uma Pena Civil. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coords.). Dano moral coletivo. Indaiatuba: Editora Foco, 2018, p. 117-119.
As interfaces entre Direito e Medicina são muitas e bastante conhecidas. Particularmente no que toca ao Direito Privado e ao enfrentamento da responsabilidade do médico por danos suportados pelo paciente, é comum que os olhares se voltem para o erro médico, para o regime de responsabilidade e o ônus da prova a ele referente e para o alcance do dever de reparar ou compensar prejuízos. Mais recentemente, pelo avanço da telemedicina e pela tragédia global suscitada pela Pandemia do Novo Corona-vírus, também se tem discutido a respeito da responsabilidade do profissional médico pela guarda de dados pessoais dos pacientes e pela prescrição de tratamentos ineficazes à COVID-19. A problemática do consentimento do paciente é transversal a todos os assuntos listados, mas nem sempre recebe semelhante atenção. Isso se deve, ao menos em alguma medida, à tradição sacerdotal da medicina - partilhada pela advocacia -, e à reputação de quase panaceia conquistada pelo conhecido termo de consentimento livre e esclarecido, especialmente para casos de procedimentos invasivos, desconfortáveis ou demasiadamente complexos. O perfil da relação médico-paciente mudou, contudo. E a singela solução do termo padronizado de consentimento, como todas as soluções simples para problemas complexos, padece do mal de Mencken1. Vale dizer: é conhecida, elegante e plausível, mas errada. Ou, quando menos, insuficiente. Desde o prisma da ética médica, a fragilidade da conversão da coleta do consentimento do paciente em um simples documento médico (não raro um formulário em que os dados do paciente são preenchidos de modo manual) é extraível da Recomendação CFM 01/2016. Do parecer que a acompanha consta que "as informações e os esclarecimentos dados pelo médico têm de ser substancialmente adequados, ou seja, em quantidade e qualidade suficientes para que o paciente possa tomar sua decisão, ciente do que ocorre e das consequências que dela possam decorrer". Só assim é que o paciente poderia decidir e comunicar sua decisão de modo coerente e justificado, segundo seus valores, projetos, crenças e experiências. A soma de informações verbais dadas ao paciente e anotadas em seu prontuário a um termo padrão de consentimento livre e esclarecido, então e à primeira vista, não é prova robusta de cumprimento do dever de informar. Isso mesmo que, substancialmente, informação satisfatória tenha sido prestada. Afinal, como explicitado pela Recomendação do CFM, "o consentimento é um processo, e não um ato isolado". Como tal, "incorpora a participação ativa do paciente nas tomadas de decisão". Dita insuficiência é reforçada, ainda, pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça relativo ao tema, exarado quando do julgamento do Recurso Especial 1.540.580. Na ocasião, o STJ anotou que "o dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico. (...) Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado"2. A propósito do ônus da prova acerca da entrega das informações ao paciente e da coleta de seu consentimento, a decisão da Corte foi bastante assertiva: "o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital". Diante deste pano de fundo, é saudável à classe médica dedicar atenção especial ao conteúdo e à forma da manifestação escrita de consentimento livre e esclarecido do paciente, bem assim à disposição no prontuário das informações trocadas em consulta. A um, para reforçar as linhas de defesa em face de eventual pedido de reparação ou compensação por danos decorrentes da prática médica. A dois, para mitigar o risco de responsabilidade a partir de alegação de não cumprimento (ou cumprimento imperfeito) do dever de informação, independentemente do sucesso ou insucesso do tratamento. O tema, que é muito discutido no âmbito das relações contratuais em geral sob o título responsabilidade pelo inadimplemento da boa-fé3, começa a ganhar corpo na jurisprudência também em relação à prática médica. Além da indicada decisão do STJ, há casos crescentes de condenação mantida por Tribunais de Justiça com fundamento tão-só no incumprimento ou no cumprimento imperfeito do dever de informação adequada, a despeito do afastamento de alegações do paciente acerca da culpa do profissional. Por tudo isso, seja em relação aos mais recorrentes temas da responsabilidade civil médica, seja em face de questões ainda emergentes, é fundamental o planejamento e a estruturação de meios robustos de prova acerca do suficientemente cumprimento do dever de informar e da correspondente manifestação de consentimento do paciente. Assim, apesar da variabilidade inerente ao Direito, pode-se, com estribo nas balizas deitadas pela Recomendação 01/2016 do CFM e pelas decisões pertinentes dos Tribunais brasileiros, incrementar a segurança da prática médica pela prevenção de possíveis reveses evitáveis. *André Luiz Arnt Ramos é doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Professor na Universidade Estadual de Ponta Grossa. Membro do Núcleo de Estudos em Direito Civil-Constitucional da Universidade Federal do Paraná. Co-fundador do Instituto Brasileiro de Estudos em Direito Contratual. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil. Associado ao Instituto dos Advogados do Paraná. Advogado. __________ 1 MENCKEN, Henry Louis. Prejudices. Second series. Londres: Jonathan Cape, 1921, p. 158. 2 STJ, REsp 1.540.580/DF, 4ª T., Rel.: Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Rel. para o acórdão: Min. Luis Feliz Salomão, J. 02/08/2018, DJe 04/09/2018. 3 V. EHRHARDT JUNIOR, M. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
Com a popularização do e-commerce surgiram os marketplaces e, muito semelhantes a estes, as subcredenciadoras, popularmente conhecidas como facilitadores de pagamentos. Na cadeia negocial online fornece-se serviços e soluções em pagamentos, provendo à diversos empreendimentos toda a logística de compensação e liquidação de pagamentos, com baixo custo e especialmente de maneira desburocratizada e simplificada. As subcredenciadoras, mesmo que vedadas de atuar como instituições bancárias, expandiram suas operações e passaram a intermediar também transações transfronteiriças entre empresas e o consumidor final brasileiro, modalidade denominada business-to-consumer (B2C). Nas negociações transfronteiriças, por vezes, esses estabelecimentos comerciais não são institucionalizados no Brasil, todavia, encontram na intermediação operada pelas facilitadoras de pagamentos uma "porta de entrada" para a comercialização de produtos e serviços aos consumidores brasileiros. Há grande celeuma em torno da tutela jurídica consumerista, especificamente no que pertine aos limites da responsabilidade civil, frente à um possível dano experimentado por consumidor integrante da relação negocial composta por ele, pelo empreendimento estrangeiro e o subcredenciador, ao adquirir produto viciado. O subcredenciador poderia ser chamado à responsabilidade, na condição de fornecedor? As facilitadoras, assim como os marketplaces, ainda posicionam-se juridicamente controversas na medida em que a doutrina brasileira ainda não esgotou a temática, e a atual construção jurisprudencial se dá em torno de dois nichos econômicos, as empresas de marketplace e as sharing economy, a exemplo de decisões que envolvem o Mercado Livre e a Uber do Brasil. Os instrumentos de pagamentos eletrônicos foram de suma importância para o desenvolvimento e ascensão dessa modalidade de comércio porquanto este demandou uma forma distinta de transacionar, superando  o meio convencional por dinheiro impresso, o que consectáriamente, sendo hoje imprescindivel e não mais uma mera alternativa. Dentro do sistema de arranjos de pagamentos, as subadquirentes - ou subcredenciadoras - emergiram como um elo de conexão que atuam credenciando os estabelecimentos comerciais para o recebimento de pagamentos via cartão a serem feitas pelo consumidor final, sendo uma solução para os pequenos e médios empreendimentos, sejam físicos ou e-commerce, pois fornecem, a baixo custo, o sistema e a logística de liquidação e compensação de pagamentos. Esse cenário propiciou a interconexão entre os mais diversos nichos da atividade econômica e consumidor final, predispondo à amplitude e variação das composições das relações jurídicas, tendo propiciado o entabulamento de negócios transfronteiriças. Cumpre definir o que é um instrumento de pagamento, ao que dispõe a lei 12.865/2013 acerca da definição jurídica do supramencionado termo, o qual consiste em: "dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento". Os facilitadores de pagamentos (subcredenciadoras ou subadquirentes) possuem papel fulcral na cadeia negocial online visto que integram os arranjos de pagamentos, e em observância aos preceitos normativos estipulados no Brasil, cumpre elucidar o sistema em que funcionam suas as atividades nos negócios jurídicos business-to-consumer (B2C), denominado arranjos de pagamentos. Um arranjo de pagamento funciona como uma plataforma que viabiliza e intermedia o processamento das transações entre consumidores e vendedores - business-to-consumer (B2C), propiciando a interação entre ambos com vistas à efetivação de uma troca. A rigor, o B2C se consubstandia na "transação que envolva a comercialização de produtos, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual a consumidores em geral realizadas por meio de troca eletrônica de dados". (BRANCHER, 2017). O sistema de arranjos de pagamentos se estrutura de modo a ser composto por vários integrantes, dentre eles os instituidores dos arranjos de pagamentos, os credenciadores, subcredenciadores, emissores de cartão, estabelecimentos comerciais e os consumidores. Importante destacar que as subcredenciadoras são instituições de pagamentos (IPs), todavia, não financeiras. É relevante, também, pontuar também que os serviços de pagamento são prestados não só por IPs, mas também por instituições financeiras, especialmente bancos, financeiras e cooperativas de crédito. As subcredenciadoras desempenham, portanto, a atividade econômica de intermediação de forma onerosa visto que há cobranças de taxas pelos serviços, podendo ocorrer em mais de uma modalidade, tanto recaindo sobre o consumidor, quanto sobre o estabelecimento comercial, ou de ambos. Cita-se, como exemplo de facilitadores de pagamentos estabelecidos em território nacional, as empresas PayPal do Brasil, Mercado Pago e o PagSeguro. Embora tênue, há distinção entre facilitadoras de pagamentos e os marketplaces. Um Marketplace funciona como uma espécie de vitrine virtual que propicia a oferta de diversos produtos e serviços por empresas, pequenos comerciantes, e até mesmo de pessoas naturais, aos consumidores finais, sendo essa vitrine virtual uma plataforma gerenciada por uma empresa. O marketplace, propriamente dito, não necessariamente presta serviços de intermediação de pagamentos, entretanto, pode também o prestar posto que alguns custodiam os valores das transações efetuadas por meio de suas plataformas, portanto, atuando enquanto liquidantes dos pagamentos, restando possível que tais empresas operem nos moldes de um subcredenciador. A rigor, a repercussão jurídica nesse cenário repousa na obrigatoriedade dos marketplaces atuantes como subcredenciadoras a se sujeitarem à regulamentação pertinente ao mercado de adquirência. Convém ressaltar que há marketplaces que não atuam diretamente no fluxo de liquidação de pagamentos, todavia, o fato de perpassar qualquer fluxo financeiro, ainda que referente à repasses de valores à terceiros por parte da empresa, já enseja a sujeição aos atos normativos atinente aos arranjos. Assim, temos duas modalidades de marketplace: i) aqueles que não possuem qualquer meio de intermediação dos pagamentos, não custodiando, portanto, os valores transacionados por meio de sua plataforma, como por exemplo o OLX; e ii) aqueles que atuam como liquidantes dos valores referentes às transações realizadas na plataforma, havendo, portanto, um fluxo financeiro porquanto recebem os valores em sua integralidade, retiram sua comissão e repassam aos usuários-vendedores da plataforma, a exemplo do Mercado Livre e da B2W Digital. A distinção entre subcredenciador e marketplace é bastante tênue considerando que, havendo fluxo de pagamento, opera-se nos moldes de um facilitador. A regulamentação conferida aos arranjos não se destinava precipuamente aos marketplaces, entretanto, em razão do modelo de negócio que exercem, atuantes na intermediação de pagamentos, foram diretamente afetados por força da normatização exarada pela autarquia competente (Banco Central do Brasil) cujo impõe deveres, dentre eles, o de obrigatoriedade de participação na liquidação centralizada. De outro viés, uma vez que o papel das subcredenciadoras é precipuamente o de intermediação, e em cotejo com o instituto da corretagem - convencional prática de mediação - e sua natureza jurídica contratual, se demonstra plausível o enquadramento da atividade desenvolvida pelas facilitadoras enquanto uma corretagem em âmbito eletrônico ("corretagem eletrônica")? Os contratos de corretagem são regulados pelo novel Código Civil no art. 722 e seguintes, onde a lei o define como "o contrato pelo qual uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas". Empregando tal lógica à atividade de facilitador de pagamentos, estes atuam enquanto intermediador da transação entre comprador e vendedor a título oneroso, cobrando uma taxa pelos serviços prestados ao contratante-vendedor. Esse serviço consiste especialmente no fornecimento de soluções em pagamentos, inclusive na modalidade online, possibilitando a transação financeira entre as partes interessadas em negociar, fator fundamental para o êxito do negócio jurídico. Vale ressaltar que geralmente essa remuneração é devida pela parte vendedora ao subcredenciador tão somente quando houver a conclusão da transação e do negócio jurídico pretendido. A obrigação oriunda do contrato de corretagem é de resultado, consoante infere-se do art. 725 do Código Civil ao estabelecer que "a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes", portanto, o comissário somente fará jus à comissão se a aproximação entre o comitente (contratante) e o terceiro interessado findar na efetivação do negócio jurídico. Na relação jurídica com as subcredenciadoras é possível que a comissão seja a cargo do comprador, porém não é comum. Geralmente o que se vislumbra é que tal encargo, devido em função da prestação do serviço de intermediação, recai precipuamente sobre o vendedor, que figura nesse contrato de corretagem ajustado com o facilitador de pagamentos, na posição de comitente (contratante). No âmbito das subcredenciadoras, o contrato de corretagem celebrado entre o corretor-intermediador (facilitador de pagamento) e o comitente (contratante-vendedor) não produz os seus efeitos se não houver a conclusão do contrato principal, a aquisição do produto ou serviço por parte do terceiro aproximado, uma vez que a corretagem é obrigação de resultado, sendo devida a remuneração em caso de efetivação da transação, portanto, em caso de êxito da venda. Os facilitadores de pagamentos atuam enquanto intermediadores da negociação e, no caso dos marketplaces, atuam especialmente na qualidade de ofertantes dos produtos e serviços à proporção que disponibilizam espaço próprio para a veiculação de ofertas de vendedores. Isto posto, é manifesto certo grau de similitude entre o instituto contratual da corretagem e a atividade desempenhada pelos facilitadores de pagamentos. A princípio, a intermediação no âmbito do e-commerce aparenta ser espécie de corretagem eletrônica, abrangendo, se não todos, quase todos os atributos da convencional corretagem disciplinada no Código Civil. Há também de se considerar a tutela jurídica da atividade, sob a ordem jusconsumerista. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) definiu os conceitos de consumidor e fornecedor em seus arts. 2º e 3º. Na seara da definição jurídica de consumidor, tornaram-se conhecidas duas teorias distintas, a corrente maximalista (objetiva) e a corrente finalista (subjetivista). A corrente finalista (subjetiva) é centrada na destinação final fática e econômica do consumidor, portanto, a aquisição de produtos e serviços por profissional, com vistas a atender sua atividade lucrativa, não se caracteriza como consumo final, mas como consumo intermediário. Na corrente maximalista (objetiva), não se considera que as normas consumeristas sejam orientadas de modo a proteger somente o consumidor não profissional posto que se sustenta que o CDC seria um código do consumo e que, portanto, institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir ambos os papéis, ora de fornecedor, ora de consumidor. A teoria finalista aprofundada, adotando como balizador o critério da vulnerabilidade, emergiu como recurso às excepcionais situações em que se vislumbra expresso desequilíbrio entre as partes. São, pois, características intrínsecas e expressivas do sujeito consumidor: posição de destinatário fático e econômico, aquisição para uso pessoal/próprio, não profissionalidade e vulnerabilidade em sentido amplo. (CAVALIERI FILHO, 2019, p. 94). Acerca do conceito de fornecedor, a definição é tão ampla, que bem assinala Nelson Rosenvald ao aduzir que o conceito é "amplo o bastante para compreender todos que disponibilizam produtos ou serviços com habitualidade, mediante remuneração". (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 684). No que tange à caracterização de fornecimento de produtos, necessário se faz verificar duas condições: i) atividade tipicamente profissional; e ii) habitualidade. Tais critérios visam afastar a incidência do CDC em face das relações negociais entre dois consumidores não profissionais, especialmente porque o microssistema cria deveres para os fornecedores. A definição é mais concisa na medida em que não especifica quanto à necessidade do fornecedor ser um profissional, subentendendo-se que basta o desenvolvimento habitual ou repetitivo da atividade. (MARQUES, 2016, p. 420). Logo, fornecedor sé todos aquele que participa da cadeia de oferta de produtos e serviços, sendo irrelevante se a relação é direta ou indireta, contratual ou extracontratual perante o consumidor. Da cooperação entre fornecedores advém a cadeia de fornecimento, que se caracteriza como a "organização do modo de produção e distribuição, do modo de fornecimento de serviços complexos, envolvendo grande número de atores que unem esforços e atividades para uma finalidade comum, qual seja a de poder oferecer no mercado de produtos e serviços para os consumidores". (MARQUES, 2016, p. 430). A visualização dessa cadeia de fornecimento pelo ordenamento jurídico pátrio repercutiu no surgimento da responsabilização solidária dos sujeitos-fornecedores. Desse fenômeno de pluralidade passiva na relação consumerista decorreu o que Cláudia Marques nomeia de conexidade dos contratos. (MARQUES, 2016, p. 432). A conexidade é resultante dos vínculos contratuais que criam a cadeia de pessoas jurídicas diferentes e independentes, mas que se unem com a finalidade de "fornecimento", geralmente denominados "redes de contratos". Conexidade é, pois, o método de comercialização. Na perspectiva das relações negociais transfronteiriças, cumpre enfatizar que, por vezes, o consumidor não encontra opção, senão contratar junto à facilitadora de pagamento. As empresas-fornecedoras impõem que, para que o consumidor tenha acesso ao produto ou serviço, o pagamento tenha que ser efetuado por intermediadores "credenciados", noutras palavras, por intermédio do facilitador de pagamento referenciado e aceito para operacionalizar junto à empresa o pagamento. Quanto ao papel da facilitadora, esta intermedia toda a transação no sentido de confirmar - junto a empresa - o efetivo cumprimento do pagamento pelo consumidor - a ser repassado, dando o aval para que, por fim, seja entregue o produto por parte da empresa ao consumidor. Ainda que a atividade econômica dos facilitadores de pagamentos seja precipuamente regulada pelo direito econômico/financeiro por meio de leis, pareceres técnicos, circulares e demais mecanismos de regulamentação jurídicos, como já exposto, não há como se esquivar da incidência do Código do Consumidor sobre as relações negociais business-to-consumer, inclusive as intermediadas pelos facilitadores de pagamentos na modalidade de corretagem eletrônica. Logo, considerando que o conceito de fornecedor é amplo e aberto - não se consubstanciando em um rol taxativo - não se vislumbra óbice concreto à responsabilização dos facilitadores de pagamentos enquanto fornecedor no mercado de consumo. Caso um determinado desacordo comercial tenha que ser judicializado, por vezes alcançar a empresa-fornecedora do produto se demonstra como uma dificuldade extremada ao consumidor, o que dificulta a efetivação da tutela jurisdicional consumerista. Os facilitadores são pessoas jurídicas que desempenham uma atividade lucrativa e que possuem capacidade econômica suficiente para suporta os danos decorrentes desta, cientes de que a sua atuação empresarial no mercado implica riscos cuja responsabilidade não deve comportar relativização excessiva sob pena de mitigação da tutela consumerista, o que leva a crer que parece razoável a hipótese de responsabilização objetiva das subcredenciadoras, fundada na teoria do risco, nos casos em que, excepcionalmente, for manifesta a impossibilidade de ressarcimento ao lesado por eventual prejuízo sofrido. Se demonstra plausível o chamamento à responsabilização dos facilitadores de pagamentos fundado nos conceitos doutrinários, portanto, no seu enquadramento enquanto fornecedor, e em observância ao entendimento que vem sendo ratificado pela jurisprudência pátria. Quanto ao enquadramento da atividade de subcredenciamento enquanto contrato de corretagem, demonstrou-se grande semelhança entre as características de ambas. Em razão da grande similitude contratual, pressupõe-se que a atividade de intermediação seja uma espécie de prestação de serviço de corretagem eletrônica, mas sujeita à normativa do microssistema do Código de Defesa do Consumidor (CDC) uma vez que se consubstancia em serviço ofertado por fornecedor ao consumidor final. Ademais, a responsabilização objetiva encontra guarida também na teoria do risco do negócio ou da atividade empresarial. Mesmo que diante de hipóteses de excludente de responsabilidade, cabíveis inclusive no âmbito da intermediação de pagamentos, o operador do direito deve sempre observar os pilares em que está alicerçado o CDC, bem como seu objetivo fundamental, sob pena de velada mitigação da tutela protetiva e reparatória consumerista. *Danilo Porfirio de Castro Vieira é graduado em Direito pela UNESP, mestrado em Direito UNESP, doutorado em Ciências Sociais pela UNESP e pós-doutorado em Filosofia, Ciências e Letras pela USP. Professor titular de Relações Internacionais e Direito no Centro Universitário de Brasília (Uniceub) e professor de Direito no IDP. Sócio advogado do Chaves, Porfírio, Vieira Advogados. **Brunna Antunes Montenegro é pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Damásio Educacional. Graduada em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), advogada. Referências BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 06 junho 2020. BRASIL. Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. Dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB). Portal da Legislação. Brasília, 10 out. 2013. Disponível aqui. Acesso em: 30 abr. 2020. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 3 v. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
A restituição de ganhos ilícitos tem ocupado importante debate no âmbito do IBERC. Entre aqueles que se debruçam sobre este desafiador objetivo, e aceitam a possibilidade de se pleitear a remoção dos ganhos ilícitos realizados pelo ofensor, destacam-se duas correntes, que correspondem, respectivamente, ao refinamento imposto à responsabilidade civil no sistema da common law e ao enriquecimento sem causa no ordenamento jurídico alemão. Uma compreende que há uma limitação funcional da responsabilidade civil, dedicada exclusivamente à função reparatória. Diante da redação do art. 944 do Código Civil que limitaria a indenização à extensão do dano, a remoção ou a restituição de ganhos ilícitos se daria através do enriquecimento sem causa, pelo enriquecimento por intromissão, enriquecimento por intervenção ou lucro da intervenção e que encontraria fundamento no art. 884 do CC1. Nesse sentido, destacam-se, entre outros, os trabalhos de Sérgio Savi, Rodrigo da Guia Silva, Renato Franco e Maria Cândida do Amaral Kroetz. A segunda corrente, capitaneada por Nelson Rosenvald2 e à qual nos filiamos3, aloca a remoção e a restituição de ganhos ilícitos no bojo da responsabilidade civil. Para tanto duas premissas devem ser assumidas: a responsabilidade civil é multifuncional e atuará com diferentes remédios de acordo com os efeitos derivados do ilícito4, assumindo, assim, funções diversas da reparatória; o enquadramento dogmático que justifica a atuação da responsabilidade civil se vale da natureza do evento causal subjacente à obrigação para definir a classificação da própria obrigação, pelo que a responsabilidade civil será o instrumento adequado a conferir a tutela a todas as obrigações provenientes de um ilícito, seja uma obrigação de indenizar ou uma obrigação de restituir. Essa classificação das obrigações observa a clássica divisio das derivada do direito romano, base estrutural do direito dos sistemas de civil law, utilizada por Peter Birks5 para justificar a autonomia do enriquecimento sem causa no sistema de common law inglês. O trabalho de Peter Birks permite observar que quando o acréscimo patrimonial realizado pelo obrigado à restituição decorrer de um ilícito é a responsabilidade civil que atuará para remover esse ganho ilícito, dando concreção ao princípio assim enunciado: commodum ex iniuria sua nemo habere debet ou no person shall profit from his or her wrong, ou seja, nenhuma pessoa deve lucrar a partir do ilícito. O ordenamento jurídico brasileiro traz argumentos de natureza normativa que nos levam a concluir pela aplicação dos remédios restitutórios em face de ilícitos pela responsabilidade civil. Um exemplo é o art. 210 da LPI, que prevê a possibilidade de aplicação dos remédios restitutórios na remoção de ganhos ilícitos. Mesmo caminho foi adotado no direito italiano no art. 125 ao Codice di Proprietà Industriale, que em seu item 3 prevê a possibilidade do disgorgement of profits.6 Assim, a tutela restitutória do ilícito através da responsabilidade civil ganhou acolhida naquele ordenamento jurídico. A priori, ainda que o embate no campo teórico possa parecer pouco produtivo para a prática, a diferenciação traz consequências consideráveis. A primeira quanto ao fator de imputação e a segunda quanto ao prazo prescricional aplicável à pretensão, posto que, enquanto na responsabilidade civil contratual o prazo é decenal a pretensão de restituição do enriquecimento sem causa tem prazo trienal. Tomamos, assim, o disposto no art. 1.017 do CC7 que regula a responsabilidade civil do administrador das sociedades empresariais. A sociedade comercial, tal qual disciplinada no Código Civil, é figura de natureza eminentemente contratual, posto derivar de um acordo de vontades ou, ao menos, da manifestação de vontade de uma pessoa, que visa organizar recursos e realizar uma atividade direcionada ao implemento de um objetivo econômico8. A relação intrassocial, portanto, é contratual. A administração da sociedade é um órgão societário cujas atribuições são exercidas por um ou mais sócios, ou por terceiro por eles nomeados, que, segundo o CC, tem a atribuição de presentar (conforme a clássica lição de Pontes de Miranda) a sociedade, ou seja, agir de modo presente em seu nome. Trata-se, na acepção do dilema da agência, de uma pessoa (agente) apta a tomar decisões e promover iniciativas em nome e com impactos para a empresa (principal). Isto é, quando o administrador, enquanto órgão da sociedade empresarial, pratica um ato, este ato ingressa no sistema jurídico como ato da própria pessoa jurídica e não como ato da pessoa do administrador. Em sua atuação, dado a natureza contratual do vínculo que une a sociedade, o administrador deve observar a boa-fé objetiva e seus deveres laterais, dentre os quais destacam-se os de lealdade e probidade que orientam o administrador a sempre empregar os bens e recursos da sociedade em benefício desta e não de si mesmo. O desvio nessa conduta, consistente na realização dos atos de desvio patrimonial previstos no art. 1.017 do CC, configuram o ilícito aí tipificado. Não pela busca de imputação na culpa, mas pela própria violação da boa-fé objetiva e de seus deveres anexos, isto é, espécie de inadimplemento independentemente de culpa9. Inclusive, os princípios da probidade e confiança, plenamente aplicáveis à atuação do administrador, têm natureza de ordem pública, pelo que basta a violação destes para que se caracterize a responsabilidade10. Por essas razões, compreendemos que a responsabilidade civil no caso ostenta natureza contratual e é objetiva. Não necessariamente existirá um dano à sociedade. Caso, por exemplo, o administrador utilize um imóvel da sociedade para seu benefício até que aquele seja locado. Não houve diminuição do patrimônio da sociedade, tampouco foi frustrado algum lucro, contudo, houve uma transferência de valor para o administrador, que indevidamente rompeu com a lealdade ao utilizar o bem em benefício próprio. Nesse caso não atuaria o remédio reparatório pela ausência de dano indenizável. A sociedade lesada não seria titular de nenhuma pretensão reparatória, senão apenas intitulada no direito de destituir o administrador e eventualmente excluí-lo da sociedade, se sócio. É aí que atua a função restitutória da responsabilidade civil, ofertando ao lesado o remédio restituório na modalidade da reversão dessa transferência de valor, o que Nelson Rosenvald denominou indenização restitutória. Nessa hipótese, pela abertura semântica conferida pelo art. 1.017 do CC, em exceção à limitação da indenização à extensão do dano, caberia condenar o ofensor ao pagamento de um valor correspondente à transferência indevida, que não se trata de compensação. É o que o common law define como give back, remédio que se convencionou denominar restitutionary damages. Agora, imagine-se que o administrador tome para si uma quantia do caixa da empresa e com esse valor adquira valores mobiliários em seu próprio nome. Nesse caso há um dano, uma diminuição patrimonial da sociedade. Suponha-se que essas ações valorizem e o ofensor colha um ganho a partir desse dinheiro ilicitamente obtido. Ora, como diz o brocardo inglês, "tort must not pay". Permitir ao administrador inadimplente que permaneça com os resultados obtidos a partir de seu ilícito é uma falha do sistema jurídico que o deixaria se beneficiar de sua torpeza. Nesta situação outro remédio restitutório deve agir, a remoção dos ganhos ilícitos, novamente autorizado pela abertura concedida pelo art. 1.017 do CC. Referido remédio, classificado como um give up, é voltado a obrigar o ofensor a abrir mão dos ganhos provenientes do ilícito, o que no common law se denominou disgorgement of profits. Assim, além de compensar o dano que provocou, ficaria obrigado o administrador a entregar à sociedade os lucros que realizou. Este argumento sistemático reforça a posição de que o ordenamento jurídico brasileiro, pelas características já citadas, abarca a aplicação dos remédios restitutórios pela responsabilidade civil e não pelo enriquecimento sem causa. Para outros casos que não possuem a mesma abertura semântica do art. 1.017 do CC caberia por vez promover as adequações ao art. 944 do Código Civil para sacramentar a inclusão dos remédios restitutórios no sistema de responsabilidade civil brasileiro, promovendo a tutela integral da pessoa que é o fundamento primeiro da responsabilidade civil. *Vitor Ottoboni Pavan é graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM). Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Professor convidado de Direito Civil das pós-graduações da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e de Responsabilidade Civil da Universidade Estadual de Maringá. Pesquisador do Grupo de Pesquisa "Núcleo de Estudos em Direito Civil Constitucional - Virada de Copérnico" (PPGF/UFPR). __________ 1 Nesse sentido o texto de Leandro Reinaldo da Cunha publicado nessa coluna: "Nesse contexto surge a discussão acerca do lucro da intervenção, entendido como sendo a hipótese em que o sujeito obtém uma vantagem patrimonial face à utilização de bem de outrem, sem que possua a devida autorização para a exploração do referido bem. Seria, portanto, uma situação fática na qual se aplicariam as consequências decorrente do enriquecimento sem causa (art. 844 do CC)." 2 ROSENVALD, Nelson. A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo: o disgorgement e a indenização restitutória. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 257-268. 3 PAVAN, Vitor Ottoboni. Responsabilidade civil e ganhos ilícitos: a quebra do paradigma reparatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020 4 Nesse sentido também Flaviana Rampazzo Soares e Ísis Boll de Araújo Soares, em interessantíssimo texto de reflexão a partir dos efeitos da pandemia, apontaram a necessidade de a responsabilidade civil agregar à sua clássica função reparatória outras que sejam adequadas a atender as demandas complexas da sociedade em seu estágio de desenvolvimento contemporâneo. 5 Para uma análise mais aprofundada do tema confira BIRKS, Peter. Unjust enrichment. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2005. E-book. 6 Codice di Propietà Industriale. Art. 125. "1. Il risarcimento dovuto al danneggiato e' liquidato secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 del codice civile, tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall'autore della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto dalla violazione. 2. La sentenza che provvede sul risarcimento dei danni puo' farne la liquidazione in una somma globale stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano. In questo caso il lucro cessante e' comunque determinato in un importo non inferiore a quello dei canoni che l'autore della violazione avrebbe dovuto pagare, qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso. 3. In ogni caso il titolare del diritto leso puo' chiedere la restituzione degli utili realizzati dall'autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento". 7 O caput do referido dispositivo legal prevê que "O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá". 8 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Sociedades: teoria geral das sociedades. As sociedades em espécie do Código Civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2014. (Direito comercial; v. 2), p. 41. 9 Neste sentido o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil CJF/STJ. 10 Conforme Enunciado 363 da IV Jornada de Direito Civil CJF/STJ.
Por proêmio, como é cediço, com espeque no iter evolutivo da responsabilidade civil, o risco passou a ser uma opção e não um destino inelutável como outrora, engendrando relevantes repercussões na seara da responsabilidade objetiva do transportador, designadamente no que concerne à dinamização da função preventiva, atrelada à figura do prognóstico retrospectivo e do constante aperfeiçoamento do estado da técnica na ampla miríade de modalidades de transportes existentes. Nesse contexto, deve-se analisar a denominada obrigação de proteção, que se autonomizou e cujo amplo espectro de situações possibilitará o exame das excludentes do transportador sob novos paradigmas. A evolução doutrinária e jurisprudencial trouxe novas perspectivas sobre o tema, na medida em que, conforme preconizam Geneviève Viney e Patrice Jourdain, houve mudança da ordem pública de direção para a ordem pública de proteção1. Com efeito, com a proeminência do papel central exercido pela pessoa humana, a força normativa constitucional correlata, designadamente após a 2ª Guerra Mundial, e a consequente expansão do direito geral de personalidade, emergiu nova valoração para fins de reparação, o que permitiu divisar maior densidade dos princípios sociais nas denominadas relações jurídicas existenciais, quando cotejadas com as interempresariais ou de lucro, com as repercussões correlatas nos negócios jurídicos contratuais de transporte. Deveras, não se olvida que o contrato de transporte traz ínsita em seu bojo a denominada obrigação de segurança, sob o manto da incolumidade físico-psíquica do passageiro e da custódia da carga transportada, até o local do destino contratado. No entanto, sob os influxos expansivos da obrigação de proteção, no contrato de transporte de pessoas, ao contrário do que se observa naquele destinado às coisas, resta inconcusso tratamento diferenciado, forte nas premissas de proeminência e de papel fundamental da pessoa humana como centro de interesses. Tal cenário transcende o dualismo clássico entre as denominadas obrigações de meio e resultado, evidenciando tratamento uniforme nas searas contratual e extracontratual, com obrigação de proteção autonomizada - o que ensejou repercussões na análise das excludentes do caso fortuito e da força maior. Com destaque para a objetivação da responsabilidade do transportador e a dinamização da função preventiva - sobretudo à luz da premissa de que o risco não é um destino, mas uma opção -, jungida à autonomização da obrigação de proteção, tem-se a análise da obrigação como processo e relação jurídica complexa. A responsabilidade civil projeta deveres anexos e laterais derivados da cláusula geral de boa-fé, que independem da inexecução involuntária da obrigação de deslocamento pactuada ínsita ao transporte e impõem efetiva releitura das excludentes clássicas do caso fortuito e força maior. Tal entendimento é robustecido pela inequívoca evolução do estado da técnica, sendo necessária a análise dos requisitos caracterizadores da força maior extrínseca - exterioridade, inevitabilidade, irresistibilidade e impossibilidade. A imprevisibilidade insere-se como índice de eficácia e de modulação da inevitabilidade, sob perspectiva estrutural e funcional, como standards que se amoldarão à luz do estado da arte da propalada evolução. Assim se poderá aferir o caráter controlável do evento, o que evidencia a existência de novos paradigmas no direito contemporâneo. Impõe-se, mesmo à luz da prova da força maior extrínseca, a consecução dos deveres laterais de assistência e informação, à míngua da impossibilidade do deslocamento, sem prejuízo do dever de advertência por parte do organizador da viagem quando evidenciada probabilidade substancial de eclosão de evento bélico ou risco à segurança e incolumidade do viajante consumidor2. Outra temática que, paradoxalmente, denota atualidade coaduna-se com o advento de novas epidemias, malgrado o notável desenvolvimento da ciência, sobretudo ao lograr êxito em debelar patologias, vírus e bactérias de extrema gravidade e contágio galopante ao longo da História. Trata-se de tema que aflora em grande magnitude, normalmente tendo gênese em mutação genética que, originalmente sendo apenas transmissível entre animais, engendra, em dado momento, sua transmissão entre pessoas, o que ocorreu com a SARS em 2002-2003 e a Covid-19, emergindo, então, amplo matiz de problemáticas. Conquanto o sequenciamento genético tenha apresentado celeridade inaudita no estado da arte da ciência, verdade é que, tratando-se de novas doenças, que desenvolvem síndromes respiratórias, a descoberta científica de vacina e sua implementação eficaz não foi imediata. Muito embora a globalização e a massificação na utilização dos transportes e a célere mobilidade dos viajantes na denominada aldeia global evidenciem enormes vantagens no âmbito econômico e no das comunicações, expõem, por outro lado, o flanco da vulnerabilidade, de modo que o contágio se espraiou em nível mundial com celeridade galopante. Os efeitos, no âmbito dos transportes, foram inconcussos, provocando o cancelamento de voos, cruzeiros marítimos, transportes terrestres em larga escala, a imposição de quarentena a viajantes, o retorno de cidadãos que se encontravam em outros países e, por via de consequência, problemáticas acerca da responsabilidade dos transportadores e organizadores de viagens e excursões. Desvela-se, assim, ampla miríade de situações, que atingiram e têm atingido os transportes em seus diversos modais. Quid juris, então? Em relação aos cancelamentos derivados da epidemia, em se tratando de contrato de transporte de coisas, via de regra as cláusulas contratuais preveem a referida ocorrência no rol dos eventos que poderão caracterizar circunstâncias extraordinárias, aptas a eximir a consecução do transporte, aliadas às provas dos elementos da força maior extrínseca. Tal situação resta facilitada sobremaneira, com os atos de autoridade, fixadores do cancelamento do transporte e da utilização do local de destino por parte do transportador3. No que concerne ao transporte de pessoas, prepondera o arquétipo da obrigação de proteção, de modo que a proeminência da cláusula geral de boa-fé e os deveres laterais correlatos imporão ao transportador e ao organizador de viagem amplas informações, assistência, advertência e proteção. Os deveres abrangem, e.g., na hipótese de eclosão da epidemia durante a viagem, o retorno ao país de origem, sem custos ao usuário consumidor. Por seu turno, à luz da figura do duty to mitigate the loss, muito embora reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, tratando-se de epidemia altamente contagiosa, este deverá colaborar com as autoridades e o transportador, fazendo jus à assistência e à hospedagem em padrões de razoabilidade. Afigura-se, em regra, inexigível indenização derivada do cancelamento imposto por autoridade pública e que teve por salvaguarda a incolumidade dos demais passageiros. Deveras, uma vez comprovado o caráter extrínseco ao círculo de atividade de risco do transporte, a inevitabilidade, a irresistibilidade e a impossibilidade de controle, malgrado a adoção das devidas precauções, a prestação de deslocamento restará inviabilizada e inexigível. O cancelamento poderá inserir-se no rol da denominada força maior extrínseca ou das circunstâncias extraordinárias, aptas a legitimá-lo, subsistindo os deveres laterais e a obrigação de proteção, que poderão comportar indenização, per se, caso inadimplidos. Em suma, faz-se mister a análise tópica dos requisitos da força maior extrínseca adrede descritos, em cotejo com a situação fática vinda a lume e que propicia sua funcionalização, sendo inconcebível uma concepção apriorística de força maior, já que a mera abstração, dando gênese a um raciocínio a contrario sensu, sem a análise in concreto, poderá ensejar erronias de monta, sobretudo à luz da intrincada complexidade que promana da causalidade múltipla. Com efeito, a qualidade de força maior não se encontra vinculada ao evento. Ao revés, nenhum fato se encontra previamente excluído da referida categoria, sendo o mais correto admitir que a força maior, em verdade, é uma circunstância de fato revestida de uma qualificação jurídica. Conforme preconiza, com acuidade, ANTONMATTEI4, as qualificações caso fortuito ou força maior são tão somente etiquetas sobre as quais se afigura necessário inscrever: sem garantia e objeto de verificação. A razoabilidade e a natureza categorial do transporte efetuado serão ulterior elemento relevante para análise do hermeneuta, premissa que se reputa fundamental diante dos riscos de fragmentação advindos do novo kairós (momento decisivo na sucessão do tempo) da pós-modernidade e era do conhecimento, no plexo dos novos desafios para o século XXI, de modo a fomentar a criação de grupos de casos, para o incremento da segurança jurídica e de providências preventivas ínsitas ao mister de risco do transportador, inclusive com a formação de fundos contributivos para eventos catastróficos em escala mundial, sem descurar do dever proativo de colaboração por parte do credor, com o escopo de mitigar os danos. Malgrado evidenciado o inconcusso estágio de desenvolvimento da técnica, com visão restritiva crescente da excludente da força maior extrínseca, inexiste risco zero no porvir da humanidade, de modo que não se antevê o crepúsculo da excludente, mas necessidade protetiva mais intensa no âmbito das relações jurídicas existenciais, sem prejuízo do imponível incremento da função preventiva. Com efeito, observa-se o surgimento de novos riscos, e.g., patologias, epidemias resultantes de mutações genéticas, mudanças climáticas, como a realidade fática desnuda, pois, muito embora possamos gerir o risco e mitigar suas consequências, não há como eliminá-lo do devir humano. Desse modo, a proeminência do escopo protetivo à pessoa humana reverbera na seara contratual, impondo-se efetiva clivagem em relação ao transporte de coisas, em que a obrigação de custódia, conquanto relevante, poderá adequar-se à teoria da assunção dos riscos e à autorregulamentação prévia de interesses, dinamizando a circulação econômica das riquezas, na medida em que a autonomia privada e os custos de transação denotarão maior proeminência, elementos ínsitos aos negócios jurídicos contratuais interempresariais e de lucro. No referido âmbito categorial, impor-se-á, em regra, adstrição às cláusulas pactuadas, na esfera da autorregulamentação prévia de interesses, da probabilidade prospectiva e dos mecanismos de prevenção, com eventual cobertura de seguro autônomo ou complementar. Por outro lado, poderão surgir circunstâncias extraordinárias, incontroláveis, inevitáveis e irresistíveis, de modo a impossibilitar o adimplemento da obrigação. No entanto, em situações desse jaez, o intérprete será mais rigoroso na verificação da assunção prévia dos riscos, sentido no qual, aliás, vem se firmando a tendência dos contratos internacionais de transporte de mercadorias, com influência inconcussa da common law. Observe-se, porém, que, no sistema brasileiro, referidas regras coadunam-se, segundo a análise realizada, com os contratos interempresariais ou de lucro, mas não com os contratos existenciais, aos quais subjazem relações não paritárias, que imprescindem de regras protetivas direcionadas à parte vulnerável, de modo que os contratos de transporte de pessoas, em seus múltiplos modais, inserem-se no denominado arquétipo contratual existencial. Trata-se de dicotomia útil e operacional, especialmente quanto à fixação de pontos fulcrais distintivos entre as categorias de contratos de transporte, devendo-se, no entanto, ressalvar o seu caráter não exaustivo diante da complexidade da realidade contratual contemporânea5. Marco Fábio Morsello é professor associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP (FDUSP). Doutor e livre docente em Direito Civil pela FDUSP. Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau no TJ/SP. Membro Associado Titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 Cf. VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. In: GHESTIN, Jacques (dir.). Traité de droit civil, cit., v. 2: Les conditions de la responsabilité, p. 395. 2 Nesse sentido, MIRANDA, José Miguel de Sá. O contrato de viagem organizada. Coimbra: Almedina, 2000. p. 213; BRÜNING, Mirja. Probleme des Reisevertrags und Reiseversicherungsrechts: Frist des §651g BGB, Kündigung wegen Höheren Gewalt gemäß § 651j BGB, unerwartete schwere Erkrankung und gerichtliche Zuständigkeit. Hamburg: Dr. Kovac, 2008. p. 136 e 144, elucidando, sem prejuízo da relevância informativa de órgãos governamentais acerca dos riscos de guerra, que se impõe, outrossim, mencionado dever ao organizador, na seara do denominado Hinweispflicht (dever de advertência), sobretudo à luz de probabilidade substancial de conflito bélico. 3 Nesse sentido, BRUNNER, Christoph. Force majeure and hardship under general contract principles, cit., p. 206, destacando, via de regra, a inserção dos seguintes eventos: Acts of God; catástrofes e desastres naturais, como inundações, terremotos, maremotos, incêndios, secas e epidemias; desastres industriais ou causados por obra humana; guerras, ataques terroristas, roubos, explosão ou destruição de máquinas por terceiros (tortious acts); greves gerais e prolongadas nos meios de transporte ou setores de eletricidade; intervenções governamentais, como embargos, boicotes, restrições à importação ou exportação e restrições cambiais. 4 ANTONMATTEI, Paul Henri. Contribution a` l'e'tude de la force majeure. Paris: LGDJ, 1992 (Bibliothèque de Droit Privé, t. 220), p. 11. 5 Para aprofundamento do tema, consultar: MORSELLO, Marco Fábio. Novos paradigmas do caso fortuito e da força maior à luz dos contratos de transporte. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.
Na véspera do feriado de 07 de setembro de 2021, surpreendeu a muitos a Medida Provisória que alterava o Marco Civil da Internet nos artigos 5º, inclui a Seção II ao Segundo Capítulo (Dos direitos e garantias dos usuários) sobre os "direitos e das garantias dos usuários de redes sociais" e um Capítulo IV-A, que tratava de sanções. Além disso, também alterava a lei de direitos autorais (lei 9.610/98), revogava os artigos 12 e 11, § 2º do MCI e trazia um prazo de trinta dias para adequação das políticas e termos de uso pelos provedores (art. 3º). Em suma, praticamente criou um "Novo Marco Civil da Internet". Rapidamente noticiaram-se muitas ações diretas de inconstitucionalidade1, um parecer da OAB pela inconstitucionalidade,2 e não tardou para que a doutrina jurídica se pronunciasse sobre o texto normativo3. Dias depois, o Senado devolveu a MP4 quase que concomitantemente a uma liminar do STF que suspendeu seus efeitos,5 com pareceres da PGR.6 A Medida Provisória, então, restou natimorta. Mas, a discussão está longe do fim, seja porque a ofensiva à moderação de conteúdo pelas redes sociais é considerada como uma tendência no mundo,7 seja porque o texto já foi ressuscitado em Projeto de lei no Brasil.8 No artigo 5º, a MP inseria os incisos IX e X, conceituando rede social e moderação em redes sociais9 e, de maneira transversa, uma vez que excluia do conceito de rede social as aplicações de mensagens privadas, como WhatsApp e congêneres, bem como as que tem por "principal finalidade o comércio de bens e serviços",10 aludindo em tese a Mercado Livre, OLX e outros. Mas o "coração" do texto normativo estava nos sobreditos direitos enunciados pelos artigos 8º-A a 8º-D. Isto porque, tentando resumi-los, a lei procurava criar requisitos normativos, verdadeiras "travas" para a retirada unilateral de conteúdo por parte das redes sociais no exercício das "ações dos provedores de redes sociais de exclusão, suspensão ou bloqueio da divulgação de conteúdo gerado por usuário e ações de cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e das funcionalidades de conta ou perfil de usuário de redes sociais.", ou seja, da moderação de conteúdo. Dentre os direitos básicos dos usuários, a Medida Provisória previa (artigo 8-Aº. Incisos I a VII) o restabelecimento de conta, do perfil ou do conteúdo no mesmo estado em que se encontrava, na hipótese de moderação indevida pelo provedor de redes sociais (inciso IV), bem como a não exclusão, cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e funcionalidades da conta ou do perfil, exceto por justa causa (inciso V). É necessário ler o texto e o seu contexto. A MP parecia ser uma reação à conduta das principais redes sociais nos últimos tempos, que têm adaptado suas políticas e termos para agirem de forma mais proativa contra conteúdos que dia após dia vêm ganhando consenso como ilícitos, com destaque para a desinformação (mormente política e sanitária) e discursos considerados como de ódio, com ameaças até mesmo a altas autoridades, como, Deputados, Senadores, Governadores e até Ministros do STF. Os provedores de aplicação exercem o poder de polícia que lhes é conferido pelas condições gerais de contratação, como sempre ocorreu, desde o início do uso da Internet para fins comerciais. A reação faz lembrar inclusive a inócua ordem executiva do ex-presidente Donald Trump11 para alterar a Seção 530 do U.S. Code, que instituiu originalmente o princípio do "notice and takedown" e é até hoje o que vige no que concerne à regra da responsabilidade por conteúdos inseridos por terceiros na Internet: o provedor somente será responsabilizado se, notificado da ilicitude do conteúdo (ainda que extrajudicialmente), não o retira em tempo razoável. Hoje, após ter sua conta suspensa nas principais redes sociais (Twitter, Facebook e Youtube) como resposta das empresas ao episódio de invasão do Capitólio no início de 2021, Trump demanda contra as big techs mantenedoras (Twitter, Facebook e Google) alegando, em resumo, censura.12 Voltando à MP brasileira, as ADIs levantam, por exemplo, inconstitucionalidades formais, como ausência de relevância e urgência (art. 62, caput, CRFB), vedação de MP sobre direitos políticos e processo Civil (art. 62, §1º, alíneas "a" e "b") e, no mérito, destaca-se a suposta violação à livre iniciativa dos provedores (arts. 1º, IV e 170), subvertendo-se a lógica do art. 19 do Marco Civil, que instituiu a regra da não imputação provedor por conteúdo inserido por terceiros, em suma, tornando necessária a notificação judicial com o local específico o conteúdo a ser retirado de modo a, segundo a lei, prestigiar a liberdade de expressão. Seria, então, vedado também o retrocesso nesse sentido pois, tornando responsável o provedor pelo conteúdo - e, agora, a apresentar inclusive justa causa (art. 8º-C, §1º, MCI na nova redação) - abrir-se-ia porta à "censura privada" do provedor. Dois pontos merecem ser levantados. Primeiro, que o artigo 19 a que se alude como foco de uma possível vedação ao retrocesso tem sua constitucionalidade questionada com repercussão geral (Tema 987, STF).13 Segundo, que a lei traz a responsabilidade pela não retirada de um conteúdo ilícito da Internet, imunizando o provedor até que o juiz determine para privilegiar (supostamente) a liberdade de expressão de quem posta, mas há -  e sempre houve - uma lacuna normativa sobre a responsabilidade do provedor quando indevida e unilateralmente bloqueia, suspende ou retira conteúdo das redes sociais. Portanto, a MP em tese restringia um ponto central do Marco Civil, que, pela sua natureza principiológica, deixa ao arbítrio do provedor decidir o que deve bloquear ao mesmo passo que não o responsabilizado se o conteúdo ilícito não for retirado, já que depende de decisão judicial. Uma "dupla irresponsabilidade", portanto. A serpente deixa aqui seus ovos, numa analogia com o famoso filme de Ingmar Bergman (1977). Reforce-se, nesse ponto, que não é de hoje que se questiona este poder privado das "plataformas", que alteram unilateralmente seus termos de uso e decidem com base em uma interpretação unicamente sua (amparados em suas, "boards", colegiados recentemente criados para dar um ar de democraticidade na decisão de retirar conteúdo) o que deve ou não ficar online, ou ser rotulado e distribuído para este ou aquele usuário de acordo com suas preferências. Ao longo de décadas de popularização dessas aplicações, temas de relevância social passaram a pautar e serem pautados pelas redes sociais, que são elemento inexorável da esfera pública em todo o mundo. Paralelamente, crescem exponencialmente os conteúdos tóxicos nas redes sociais, como discursos de ódio, desinformação e ataques a pessoas e instituições em massa por meio das redes. Como se trata de um ambiente em que a "plataforma" não se responsabiliza a priori em privilégio à "liberdade de expressão", todos se sentem "livres" a postar o que querem até que um juiz determine a exclusão do conteúdo... ou a rede social decida que viola suas próprias regras sem se responsabilizar por isso. E, obviamente, a "plataforma" lucra independentemente da veracidade ou ilicitude do conteúdo. Como comunicação é algo relevante, a Constituição de 1.988 não deixou ao poder privado pura e simplesmente a comunicação social, trazendo regras nos arts. 240 a 244. Disposições que vão desde a limitação a certas composições societárias até mesmo a outorga de concessões ou permissões para empresas de radiodifusão, por exemplo. Entretanto, como explica Tim Wu em sua obra Impérios da Comunicação, a história dos conglomerados de mídia passa por momentos de maior ou menor regulação ao longo da história.14 E as redes sociais, episódio mais recente, foram engendradas em um ambiente de competição de mercado, regido em última análise pela livre inciativa, e, portanto, a lógica é diversa da que rege a televisão ou o rádio, por exemplo. Logo, enquanto as mídias tradicionais informam baseadas em uma série de regras, a Internet é mercado puro. Então, o exercício do direito fundamental à liberdade de expressão na Internet não teria o mesmo formato, finalidade e alma da liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º, CRFB), que somente deveria atender aos mesmos princípios do art. 221, conforme salienta o art. 222, §3º, CRFB. Neste emaranhado se encontram os problemas da desinformação - popularmente chamado de fake news­- e dos conteúdos tóxicos. Sem se responsabilizar por nada, os provedores têm de lidar nos últimos anos com um aumento sensível de ódio, desinformação política e sanitária a serviço de interesses escusos. Em tese, não há nada de ilícito em seu tio-avô postar aquele meme absurdo no Face, ou seu vizinho esbravejar que acredita na eficácia de determinado remédio contra a Covid-19. Agora, quando há práticas estruturadas, com financiamento público e privado que induzem em massa a difusão destes conteúdos, beirando as raias da segurança nacional (hoje crimes contra o Estado democrático de Direito) ou de crimes contra a ordem sanitária, a coisa é mais preocupante. Voltando à MP do Marco Civil, as ADIs propostas levantam vários dispositivos constitucionais que redundam sobre a liberdade de expressão e por via de consequência a vedação à censura. Conforme também leciona Tim Wu, a propósito, países de viés autoritários perceberam que, nas redes sociais, é impossível impedir que opositores falem. Entretanto, manipulando o ambiente informacional a favor do regime, é possível dificultar que sejam ouvidos a ponto de induzir uma "verdade oficial" que lhe seja sempre favorável. Trata-se do que o autor chama de "censura reversa", que ocorre em três passos: a. agressões pontuais a opositores; b. inflar artificialmente certo ponto de vista, fazendo parecer que a maioria das pessoas pensa daquela maneira (astroturfing) e; c. dominando por completo a esfera pública ao manipular as plataformas de comunicação a seu favor.15 Ao trazer em lei um rol sobre o que se considera "justa causa" para a retirada de determinado conteúdo e atribuir ao Executivo a possibilidade de sancionar (até mesmo com suspensão ou bloqueio de atividades) pela "moderação indevida" de conteúdo, a Medida Provisória abre portas à "censura reversa" no Brasil, consolidando definitivamente seu terceiro passo. Mas, diz nosso art. 220, § 2º, da Constituição: Art. 220... omissis.., § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Portanto, se transformada em lei, a atual versão do Marco Civil deixa em aberto a (este ou qualquer outro grupo ocupante) do Executivo a possibilidade de impedir que "notícias" favoráveis a si - produzidas e induzidas por bots, trolls, e "gabinetes" comunicacionais - sejam retiradas, bem como promover este ou aquele tratamento para determinada doença ou até mesmo induzir a desobediência civil quanto a políticas sanitárias de vacinação... por exemplo. Desta maneira, a Medida Provisória nasceu inconstitucional, do ponto de vista material, mas isso não significa que o ponto crítico do Marco Civil da Internet, centralizado na inconstitucionalidade do seu artigo 19, possa ser esquecido ou deixado de lado.  Parece que o governo acaba de dar munição aos defensores de uma liberdade de expressão irrestrita, que buscam legitimidade em face dos excessos do Poder Executivo, o que ultrapassaria a discussão da Medida Provisória, para alcançar os limites da responsabilidade do provedor de aplicações. Este é o principal foco do problema. A questão que fica, é que se a livre inciativa seria o princípio constitucional que garantiria por si só o direito à liberdade de expressão, - o que será de nós se, hipoteticamente, as "plataformas" resolvessem não questionar a "verdade oficial" do regime e passassem a seguir sua cartilha, retirando o que lhes é inconveniente e promovendo o que lhes é pertinente? Dias depois da polêmica ganhar novamente corpo no Brasil, o Wall Street Journal revelou o "Facebook files",16 no qual foram revelados documentos internos sobre o possível conhecimento, pelo alto escalão da Rede Social Instagram, de que a "plataforma" era nocivas a adolescentes mulheres. Sabia e nada fez nem faz. Mais ainda, o mesmo veículo expôs que o provedor tinha uma espécie de "área VIP"  da liberdade de expressão, o XCheck, em que se permitia (ou permite) a determinadas "personalidades" da rede social não seguirem as regras da plataforma.17 Então há direitos fundamentais mais fundamentais para um do que para outros? Até quando vamos passar esse "cheque em branco" para a livre iniciativa como "garante" da liberdade de expressão? Embora a Medida Provisória - agora Projeto de Lei -em si tenha sido um acinte à democracia e à liberdade de expressão, é importante adotar uma posição razoável e moderada, para que as críticas se limitem ao seu conteúdo, sendo urgente repensarmos em que medida o art. 19 do Marco Civil como está hoje seria a solução para a proteção da liberdade de expressão na Internet brasileira.                   *Guilherme Magalhães Martins é procurador de Justiça no Estado do RJ. Professor associado de Direito Civil na Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. **João Victor Rozatti Longhi é defensor público do Estado do Paraná. Professor Substituto da Universidade Estadual do Oeste do Paraná (UNIOESTE). Professor visitante do programa de pós-graduação em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). __________ 1 JOTA - Portal Jurídico..STF: já são seis os partidos com ação contra MP que muda Marco Civil da Internet. PSB, Solidariedade, PSDB, PT, Partido Novo e PDT pedem anulação da Medida Provisória editada por Bolsonaro. CARNEIRO, Luiz Orlando. BRASÍLIA - 08/09/2021 18:36. Acesso em 08 set. 2021. 2 CONJUR - Revista Consultor Jurídico. Fim Da Livre Iniciativa. Para OAB, MP que limita remoção de conteúdo nas redes é inconstitucional. 9 de setembro de 2021, 11h19. Acesso em 09 set. 2021. 3 SARLET, Ingo Wolfgang. DIREITOS FUNDAMENTAIS: Direitos fundamentais, fake news e democracia: notas acerca da MP 1.068. 13 de setembro de 2021, 9h01 in Revista Consultor Jurídico. Acesso em: 19 set. 2021. JOTA - Portal Jurídico. PAIVA, Letícia. Passe Livre Para Fake News : MP de Bolsonaro que dificulta remoção de posts é criticada por especialistas e redes. Texto de Bolsonaro lista motivos que justificariam exclusão de publicações. Remoção de desinformação precisaria de aval judicial. Acesso em 07 set. 2021. SOUZA, Carlos Affonso de. Análise: Inconstitucional, MP de Bolsonaro cria 'Ministério da Mentira'. Disponível aqui. Acesso em 07 set. 2021; VIEIRA, Rodrigo. Moderação de conteúdo na internet brasileira: em defesa do Marco Civil. 9 de setembro de 2021, 13h40. Acesso em: 10 set. 2021. 4 AGÊNCIA SENADO. Pacheco devolve MP que dificultava retirada de conteúdo da internet. 14/09/2021, 20h44. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021. 5 CONJUR. Reista Consultor Jurídico. Rosa Weber suspende MP que limita remoção de conteúdo em redes sociais. 14 de setembro de 2021, 20h41. Por Sérgio Rodas. Acesso em 19 set. 2021. 6 BRASIL. Procuradoria Geral da República. PGR opina pela suspensão de MP que altera Marco Civil da Internet até apreciação definitiva pelo Supremo. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021. 7 TIME. Brazil's Restrictive New Social Media Rules Could Be an Omen For the Future of the Internet Disponível aqui.  Acesso em: 10 set. 2021. 8 Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021. 9 IX - rede social - aplicação de internet cuja principal finalidade seja o compartilhamento e a disseminação, pelos usuários, de opiniões e informações, veiculados por textos ou arquivos de imagens, sonoros ou audiovisuais, em uma única plataforma, por meio de contas conectadas ou acessíveis de forma articulada, permitida a conexão entre usuários, e que seja provida por pessoa jurídica que exerça atividade com fins econômicos e de forma organizada, mediante a oferta de serviços ao público brasileiro com, no mínimo, dez milhões de usuários registrados no País; e (Incluído pela Medida Provisória nº 1.068, de 2021). X - moderação em redes sociais - ações dos provedores de redes sociais de exclusão, suspensão ou bloqueio da divulgação de conteúdo gerado por usuário e ações de cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e das funcionalidades de conta ou perfil de usuário de redes sociais. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.068, de 2021). 10 Parágrafo único. "Não se incluem na definição de que trata o inciso IX do caput as aplicações de internet que se destinam à troca de mensagens instantâneas e às chamadas de voz, assim como aquelas que tenham como principal finalidade a viabilização do comércio de bens ou serviços." (NR) 11 BBC News. Trump signs executive order targeting Twitter after fact-checking row. 29 May 2020. Disponível aqui. Acesso em: 07 set. 2021. 12 LANGE, Jason; WOLFE, Jan. Trump sues Facebook, Twitter and Google, claiming censorship. Disponível aqui. Acesso em: 07 set. 2021. 13 Tema nº 987 do STF - Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros. 14 Cf. WU, Tim. Impérios da comunicação. Do telefone à internet, da AT&T ao Google. Trad. Cláudio Carina. Rio de Janeiro: Zahar, 2012. Passim. 15 Cf. WU, Tim. Is the first amendment obsolete? BOOLINGER, Lee C.; STONE, Geoffrey R. The Free Speech Century. Oxford: Oxford University Press, 2019. O artigo de Tim Wu também pode ser encontrado gratuitamente aqui. Acesso em 19 set. 2021. Para maiores aprofundamentos no tema, V. o nosso ALVES, Fernando de Brito; MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. Ataques em massa na internet como censura e o método da censura reversa. Acesso em: 09 set. 2021. 16 WALL STREET JOURNAL. The facebook files :A Wall Street Journal investigation. Disponível aqui. Acesso em 19 set. 2021. 17 Um dos beneficiados, inclusive, teria sido o jogador Neymar, já que o Facebook permitiu o post de um "nude" daquela que o acusara de estupro. Cf. THE GUARDIAN. Dan Milmo Global technology editor. Mon 13 Sep 2021 20.50 BST. Facebook: some high-profile users 'allowed to break platform's rules': XCheck system 'whitelists' well-known users who are given special treatment, says Wall Street Journal report. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021.
11 de setembro e pandemia de covid-19: duas perspectivas A inspiração inicial para este artigo veio de um filme. Trata-se de "Worth" ("Quanto vale?" [2020]), dirigido por Sara Corangelo e estrelado por Michael Keaton, Amy Ryan e Stanley Tucci. A película, baseada em fatos reais, narra a história de um advogado, Kenneth Feinberg, que recebeu do Congresso Americano (em caráter pro bono, saliente-se) a difícil tarefa de servir como "administrador especial" de um fundo criado para compensar extrajudicialmente as vítimas dos eventos terroristas de 11 de setembro de 2001 (o September 11th Victim Compensation Fund), que, aliás, acabaram de completar 20 anos.  O Fundo, instituído a partir de ato do Congresso (o Air Transportation Safety and System Stabilization Act) e alimentado com recursos dos contribuintes, tinha, para além do propósito de oferecer compensação rápida às vítimas, sem os riscos, custos e a demora de um processo judicial, o objetivo confessado de estabilizar os setores de aviação civil e seguros, "ameaçados" por demandas multimilionárias de responsabilidade civil que potencialmente seriam movidas pelos mais de 6 mil feridos e pelos familiares dos quase 3 mil mortos. Justamente por isso a aceitação do valor oferecido por essa via implicava renúncia ao direito de pleitear judicialmente qualquer verba indenizatória com fundamento nos mesmos fatos. O Air Transportation Safety and System Stabilization Act praticamente não estabelecia critérios para o pagamento das indenizações, conferindo ao administrador especial nomeado "carta branca" para fixar os parâmetros. Kenneth Feinberg e sua equipe dedicaram-se, então, a elaborar uma fórmula - inicialmente muito criticada, porque considerada insensível e cega às particularidades de cada caso - visando justamente a responder à pergunta que serve de título a este artigo: quanto vale uma vida? Ao fim e ao cabo, especialmente após se constatar que nem todos os casos "cabiam na fórmula", demandando adaptações individuais, o plano alcançou seus principais objetivos, tendo obtido a adesão de 97% dos potenciais litigantes, com o pagamento, extrajudicialmente, de mais de US$ 7 bilhões em indenizações (média de US$ 1,8 milhão por solicitante).1 Recentemente, os debates acerca do valor de uma vida ressurgiram com grande força no contexto da pandemia de covid-19, mas sob perspectiva diversa. Interessava agora definir, para orientação de políticas públicas, o montante que a sociedade estaria disposta a "pagar" para salvar vidas, em termos de redução da atividade econômica e dos empregos, mediante medidas de confinamento e afins. O debate em torno do valor da vida humana, com essa conotação de ferramenta para tomada de decisões públicas, não é novo. Thomas Schelling, vencedor do Prêmio Nobel de Economia em 2005, foi o responsável por introduzir o conceito de "value of a statistical life" (VSL) em um ensaio de 1968.2 Para o autor, o VSL poderia ser definido a partir de indicadores como o montante que as pessoas estão dispostas a pagar por medidas de segurança que reduzem riscos (airbags e sistemas mais eficientes de frenagem, por exemplo) ou o valor extra exigido por trabalhadores para se sujeitarem a exercer funções perigosas. Posteriormente, Richard Thaler, outro ganhador do Nobel de Economia (2017), "apimentaria" a discussão acerca do VSL a partir da constatação - central para a nova escola da Economia Comportamental - de que seres humanos, ao contrário do que antes se assumia como dogma na teoria econômica Clássica, não são 100% racionais, sendo suas escolhas orientadas muitas vezes por elementos subjetivos e culturais.3 Um exemplo nesse sentido aparece logo no início de seu estudo, quando o autor confronta as respostas dadas por um grupo de entrevistados a duas perguntas: "Quanto você pagaria para eliminar uma doença que contraiu e que possui uma taxa de mortalidade de 1 em 100 mil?" e "Quanto seria necessário pagar para você aceitar fazer algo que o colocaria em uma chance de morrer de 1 em 100 mil?". Ora, sob perspectiva puramente matemática, não existe distinção entre as duas hipóteses e as respostas deveriam ser idênticas, todavia os resultados evidenciaram, paradoxalmente, uma irracionalidade quase uniforme entre os entrevistados: as pessoas tendem a pôr preço mais alto para aceitar a criação de uma probabilidade de mortalidade (2ª pergunta) do que para eliminá-la (1ª pergunta), sendo mais frequente, neste último caso, que "paguem para ver". Outras irracionalidades viriam à tona em estudos posteriores, derivadas de fatores como idade, escolaridade, origem, falta de informação adequada e aversão/propensão ao risco. O VSL constitui importante ferramenta na tomada de decisões públicas em setores como meio ambiente, transporte e saúde, funcionando como "teste" para a eficiência de medidas governamentais: considerando, por exemplo, que o VSL, atualmente, nos Estados Unidos, gira em torno de US$ 10 milhões, uma política que seja capaz de salvar a vida de uma pessoa a custo inferior a esta quantia seria economicamente justificável no referido país.4   Naturalmente, o VSL oscila de país para país, visto que diferentes os montantes que, conforme o nível de desenvolvimento, as pessoas estão dispostas a pagar por novas medidas de segurança ou, ao reverso, os valores exigidos pelos trabalhadores para exercer atividades perigosas. No Brasil, consoante recente estudo, o VSL corresponderia a R$ 3,294 milhões (pouco mais de US$ 627 mil, de acordo com o câmbio de 14/09/2021).5 Essas são duas formas de abordar a questão do valor da vida. A primeira, aplicada no Fundo criado para compensar as vítimas do 11 de setembro, mais próxima do universo dos juristas, trata a morte do familiar como dano a ser ressarcido - uma aplicação do que Aristóteles chamava de justiça corretiva, destinada a restabelecer o equilíbrio rompido pelo evento danoso. A segunda, representada no "value of a statistical life" (VSL), mais afeta ao mundo dos economistas e empregada para fundamentar decisões governamentais, atribui valor uniforme à vida, prévio à ocorrência de qualquer dano, com base em quanto estaríamos dispostos a pagar, como consumidores ou trabalhadores, para eliminar ou não enfrentar determinado risco - esta uma manifestação do que Aristóteles chamava de justiça distributiva, preocupada em definir como o Estado deve alocar seus recursos em atenção ao bem-comum.6 O valor de uma vida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Pretende-se, agora, na segunda parte do artigo, aproximar-se do valor atribuído à vida humana no contexto nacional, conforme a primeira linha de pensamento acima exposta (a de justiça corretiva, voltada a remediar a perda da vida mediante indenização). Algumas explicações quanto à metodologia são necessárias. Primeiro, optou-se por restringir a pesquisa a julgados do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), mercê de seu papel de uniformização da interpretação da lei federal. Segundo, limitou-se o estudo às condenações por dano moral, na medida em que as indenizações por danos materiais, em caso de morte, não refletem o valor da vida perdida em si, mas a renda que o falecido deixou de gerar para seus dependentes, elemento variável e que não interessa aos fins desta investigação. Terceiro, serão examinadas condenações por dano moral em dois grupos de casos bem definidos: (i) morte de genitor(a) do autor da ação; (ii) morte de filho(a) do autor da demanda. Quarto, foram selecionados apenas julgamentos posteriores a 2012, de forma a minimizar distorções decorrentes da inflação. Quinto, foram descartados julgados em que reconhecida culpa concorrente da vítima ou nos quais o dano indenizado fosse a perda da chance de sobrevida. Pois bem. O STJ tem asseverado reiteradamente que a revisão dos valores fixados a título de indenização por danos extrapatrimoniais só é possível, em sede de recurso especial, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a quantia fixada pelo tribunal inferior. Fora dessas hipóteses, a revisão das indenizações encontraria óbice na Súmula 7 da mesma Corte. Em sendo assim, a jurisprudência do STJ com relação ao montante das indenizações por danos morais pode ser dividida em dois tipos de julgados: (i) aqueles nos quais o Tribunal não modifica a indenização estabelecida pelas cortes inferiores, porque ela não é insignificante nem grosseiramente excessiva, os quais constituem a maioria; (ii) aqueles nos quais a indenização é modificada, por ser considerada insignificante ou grosseiramente excessiva, os quais são relativamente raros. O primeiro grupo revela os limites inferior e superior para as indenizações, e, portanto, uma faixa de valores entre esses limites considerada "aceitável" pelo STJ. O segundo grupo, por outro lado, permite conhecer os reais parâmetros desta Corte quando ela decide estabelecer nova indenização, em substituição à anterior, dando ideia de qual seria, na sua visão, o valor mais adequado para cada tipo de lesão (e não mais apenas um espectro de indenizações "não reformáveis"). Vejamos os resultados.7 (a) Morte de genitor(a) do autor da ação: Com relação a esse tipo de ofensa, foram analisados 35 julgamentos. Em 29 deles, o STJ manteve as indenizações fixadas pelas cortes inferiores, porque não as considerou insignificantes nem grosseiramente excessivas, invocando a Súmula 7 já referida. Tais indenizações oscilaram entre R$ 16.285,00 e R$ 500.000,00 para cada filho-demandante, por genitor falecido.8 Em 5 casos, a Corte majorou o valor da indenização em favor de cada filho nos seguintes termos: de R$ 15.000,00 para R$ 130.000,00 (REsp 1160261/MG); de R$ 10.000,00 para R$ 200.000,00 (REsp 1837195/RJ); de R$ 50.000,00 para R$ 200.000,00 (AREsp 1001643/RJ); de R$ 60.000,00 para R$ 200.000,00 (AREsp 1355500/MA); de R$ 41.500,00 para R$ 300.000,00 (AREsp 68041/SP). No REsp 1711214/MT, por outro lado, a Corte reduziu a indenização de R$ 522.500,00 para R$ 261.250,00.9 (b) Morte de filho(a) do autor da demanda: Neste tópico, foram analisados 69 julgamentos. Em 55, o STJ manteve as indenizações fixadas pelas cortes inferiores, porque não as considerou insignificantes nem grosseiramente excessivas, invocando, para tanto, a Súmula 7. Tais indenizações variaram de R$ 30.000,00 a R$ 400.000,00 para cada genitor-demandante, por filho perdido.10 Em 3 decisões, o STJ reduziu as indenizações, sob o fundamento de que eram grosseiramente excessivas: de R$ 500.000,00 para R$ 300.000,00 (REsp 1749965/SP); de R$ 1.182.000,00 para R$ 394.000,00 (REsp 1197284/AM); de R$ 545.000,00 para R$ 500.000,00 (REsp 1842852/SP).11 Nas outras 11, o tribunal majorou as indenizações, por considerá-las insignificantes: de R$ 10.000,00 para R$ 50.000,00 (REsp 1835492/AC); de R$ 30.000,00 para R$ 60.000,00 (AREsp 812782/PR); de R$ 39.400,00 para R$ 75.000,00 (REsp 1034652/MG); de R$ 40.000,00 para R$ 80.000,00 (REsp 1745695/RS); de R$ 30.000,00 para R$ 95.400,00 (AgInt no AgInt no REsp 1712285/TO); de R$ 75.000,00 para R$ 100.000,00 (AgRg no AREsp 725306/DF); de R$ 30.000,00 para R$ 100.000,00 (AgInt no AREsp 1708564/MS); de R$ 10.000,00 para R$ 118.200,00 (REsp 1320715/SP); de R$ 19.700,00 para R$ 236.400,00 (REsp 1044527/MG); de R$ 46.500,00 para R$ 315.200,00 (REsp 1279173/SP); de R$ 83.000,00 para R$ 315.200,00 (REsp 1201244/RJ).12 Conclusões Alguma variabilidade no valor de condenações por dano moral, mesmo quando se parte de tipos bem definidos de dano-evento (como são os de morte de genitor e de filho), é sempre esperada. Afinal, se as funções da indenização por dano moral são três - compensar, punir e dissuadir - múltiplos fatores devem ser sopesados em seu arbitramento, relacionados tanto à extensão do mal causado à vítima (v.g., intensidade do sofrimento, duração do dano, proximidade com o falecido), como também ao ofensor e à conduta (v.g., grau de culpabilidade, capacidade econômica do agente, reincidência na prática), a justificar desvios para cima ou para baixo em relação a um padrão hipotético "médio" de violação ao direito da personalidade. Por isso mesmo qualquer tentativa de "tarifamento" legal ou jurisprudencial nessa matéria está fadada ao insucesso (da mesma forma que fracassou a fórmula única inicialmente aplicada no September 11th Victim Compensation Fund). Todavia, mesmo com a ressalva de que variações são esperadas (ou, mais do que isso, são desejáveis, ante as distintas necessidades de compensar, punir e prevenir), desperta preocupação a elevada oscilação apurada no estudo acima. Basta dizer que a razão entre a maior e a menor indenização foi de 30,7:1 no primeiro grupo (R$ 500.000,00 e R$ 16.285,00) e de 16,66:1 no segundo grupo (R$ 500.000,00 e R$ 30.000,00). A variabilidade no arbitramento cai significativamente quando se consideram apenas os julgados nos quais o STJ decidiu estabelecer nova indenização em substituição à anterior. Aqui, a ratio entre o maior e o menor valor reduz-se para 2,3:1 no primeiro grupo (R$ 300.000,00 e R$ 130.000,00) e 10:1 no segundo (R$ 500.000,00 e R$ 50.000,00). Outro ponto que merece atenção é a dimensão da "zona de não intervenção" (isto é, da faixa na qual o STJ não reconhece nem insignificância, nem excesso, nos valores fixados em 2ª instância): de R$ 16.285,00 a R$ 500.000,00 no primeiro grupo; de R$ 30.000,00 a R$ 400.000,00 no segundo. Tal fator, somado ao fato de que as modificações promovidas pelo STJ são relativamente raras (17,14% e 20,28% dos casos que chegaram ao tribunal superior nos dois grupos), evidencia que os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais têm papel predominante na fixação dos danos extrapatrimoniais. Por fim, em atenção à pergunta central deste artigo, cumpre calcular, com base na média dos resultados, o "valor de uma vida" (resumido, aqui, à sua dimensão extrapatrimonial, como justificado alhures). Para as ofensas do 1º grupo - morte de genitor(a) - a média das condenações por dano moral, considerados os 35 julgamentos examinados, foi de R$ 112.190,63. Esse valor desce para R$ 90.876,62 quando contabilizados apenas os 29 julgamentos que integram a "zona de não intervenção", nos quais invocada a Súmula 7, mas sobe para R$ 215.208,33 quando considerados somente os valores fixados diretamente pelo STJ nos 6 casos em que este Tribunal decidiu substituir a condenação anterior. Já para as ofensas do 2º grupo - morte de filho(a) - a média das condenações por dano moral, considerados os 69 julgamentos examinados, foi de R$ 125.004,34. Esse valor reduz-se para R$ 107.016,36 quando contabilizados apenas os 55 julgamentos que integram a "zona de não intervenção", nos quais invocada a Súmula 7, mas se eleva para R$ 195.671,42 quando consideradas somente as 14 indenizações fixadas diretamente pelo STJ. Em arremate, deixo minha impressão pessoal: para além de os valores, mesmo os fixados diretamente pelo STJ, serem modestos demais para bem cumprir as funções de compensar, punir e dissuadir, quando se está em debate a perda de uma vida (reflexo talvez do cuidado exagerado que existe entre nós em impedir o enriquecimento sem causa dos demandantes), afigura-se preocupante, sob o prisma da previsibilidade, a manutenção de "zona de não intervenção" tão dilatada (de R$ 16.285,00 a R$ 500.000,00 no primeiro grupo; de R$ 30.000,00 a R$ 400.000,00 no segundo), cujos extremos distanciam-se sobremaneira dos valores que o próprio STJ arbitra quando modifica as condenações. *Ricardo Dal Pizzol é doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University (Alabama, USA [2015]). Mestre em Direito Civil pela USP (2016). Professor do curso de pós-graduação "lato sensu" da Escola Paulista da Magistratura. Juiz de Direito no Estado de São Paulo. __________ 1 Viscusi, William Kip. Pricing lives: Guideposts for a safer society. Princeton: Princeton University Press, 2018, p. 197. 2 Schelling, Thomas C. The life you save may be your own. In: Problems in Public Expenditure Analysis. Washington: Brookings, 1968, p. 127-162. 3 Thaler, Richard; Rosen, Sherwin. The value of saving a life: evidence from the labor market. In: Household Production and Consumption. New York: Columbia University Press, 1976, p. 265-302. 4 Kniesner, Thomas J.; Viscusi, William Kip. The value of a statistical life. Disponível aqui. Acesso em 13/09/2021. 5 Pereira, Rafael Mesquita; Almeida, Alexandre Nunes de; Oliveira, Cristiano Aguiar de. O valor estatístico de uma vida: estimativas para o Brasil. Estudos Econômicos (São Paulo) [online]. 2020, v. 50, n. 2, p. 227-259. Disponível aqui. Acesso em 14/09/2021. 6 Aristóteles. Ética a Nicômaco, trad. António de Castro Caeiro, São Paulo: Atlas, 2009, p. 107-110. 7 Para estudos quantitativos semelhantes, envolvendo outras violações a direitos da personalidade (v.g., inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, ofensas à integridade física), ver nosso: Dal Pizzol, Ricardo. Responsabilidade Civil: Funções Punitiva e Preventiva. Indaiatuba: Foco, 2020, p. 198-204. 8 Ver: R$ 16.285,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 136114/MA, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 04/12/2012); R$ 16.666,66 (S.T.J., AgInt no REsp 1641540/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 29/05/2017); R$ 25.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 957826/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 02/02/2017); R$ 30.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 178255/SE, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 24/04/2013); R$ 30.000,00 (S.T.J., EDcl no REsp 1770437/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/05/2020); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgRg no REsp 1356800/MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 01/03/2013); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgRg no Ag 1419899/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 24/09/2012); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1554466/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 22/08/2016); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1570428/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 01/09/2020); R$ 54.545,45 (S.T.J., AgInt no AgInt no AREsp 1688401/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 12/02/2021); R$ 60.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 494692/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 25/06/2014); R$ 60.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 789450/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 05/02/2016); R$ 70.000,00 (S.T.J., AgRg no REsp 1447299/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 21/06/2016); R$ 70.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1471604/RS, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, DJe 29/09/2017); R$ 75.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 494692/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 25/06/2014); R$ 75.000,00 (S.T.J., AgRg no REsp 1368938/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 07/06/2013); R$ 78.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1585156/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 09/12/2020); R$ 80.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 755535/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01/04/2016); R$ 83.000,00 (S.T.J., AgRg nos EDcl no AREsp 123842/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 31/08/2012); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgRg nos EDcl no AREsp 25258/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 26/02/2013); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 240252/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 06/12/2012); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgRg no Ag 1378016/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 22/08/2012); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1574806/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 10/03/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 592690/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 05/08/2015); R$ 117.125,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1449794/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 20/08/2019); R$ 144.800,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 600372/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 27/11/2014); R$ 150.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1320405/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 10/08/2018); R$ 200.000,00 (S.T.J., RCD no REsp 1575303/MT, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 12/04/2016); R$ 500.000,00 (S.T.J., AREsp 1120174/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 09/09/2019). 9 S.T.J., REsp 1160261/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 26/09/2014; S.T.J., AREsp 68041/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 26/06/2012; S.T.J., REsp 1837195/RJ, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, DJe 29/10/2020; S.T.J., AREsp 1001643/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 01/08/2017; S.T.J., AREsp 1355500/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 09/09/2019; S.T.J., REsp 1711214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 02/10/2018. 10 Ver: R$ 30.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1316945/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18/12/2020); R$ 30.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1255705/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 26/03/2019); R$ 30.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1104684/PI, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 14/11/2017); R$ 35.000,00 (S.T.J., AgRg no Ag 1.426.828/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 22/11/2012); R$ 40.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1366621/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 30/09/2019); R$ 45.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 346483/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 06/12/2013); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 388401/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 06/03/2014); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 167040/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 03/05/2013); R$ 50.000,00 (S.T.J., AREsp 598512/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 18/12/2020); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1527136/AC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26/10/2020); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1576912/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 20/05/2020); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1606177/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 01/04/2020); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1485252/MA, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 27/11/2019); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1785645/AC, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 14/06/2019); R$ 50.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1531467/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 10/10/2016); R$ 51.000,00 (S.T.J., AgRg no REsp 1272900/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09/03/2012); R$ 60.000,00 (S.T.J., AgRg no REsp 1462833/TO, Rel. Ministro Nancy Andrighi, DJe 01/09/2014); R$ 60.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1694191/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 18/05/2018); R$ 62.500,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1825777/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 27/11/2020); R$ 70.000,00 (S.T.J., AgRg no Ag 1.317.861/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 09/12/2014); R$ 70.000,00 - (S.T.J., AgInt no AREsp 1823455/PE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 25/06/2021); R$ 70.000,00 - (S.T.J., AgInt nos EDcl no AREsp 1553769/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 02/04/2020); R$ 76.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 201.092/MS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 09/10/2012); R$ 80.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1871795/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 18/12/2020); R$ 80.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1626688/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 03/09/2020); R$ 80.000,00 (S.T.J., AgInt nos EDcl no REsp 1143470/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18/11/2019); R$ 88.000,00 (S.T.J., REsp 1346320/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 05/09/2016); R$ 95.400,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1809179/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 02/06/2021); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1685425/AM, Rel. Ministro Gurgel De Faria, DJe 20/09/2019); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1823206/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 30/06/2021); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1876694/AM, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 15/03/2021); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1723499/MS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 18/12/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1679394/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 18/12/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AREsp 1635896/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 09/06/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 933896/PR, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 16/03/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1646171/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 20/06/2017); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1609146/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 08/06/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1398627/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 04/03/2020); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 777278/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 04/02/2016); R$ 100.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1393922/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 26/03/2019); R$ 110.000,00 (S.T.J., REsp 1292144/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 28/10/2013);  R$ 120.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1679314/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/09/2020); R$ 125.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1494733/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 25/03/2020); R$ 150.000,00 (S.T.J., AgRg no AREsp 258.541/PE, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, DJe 10/09/2013);  R$ 150.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1824156/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 23/03/2021); R$ 180.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1410023/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 07/11/2019); R$ 181.000,00 (S.T.J., EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1196640/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 05/02/2019); R$ 187.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1469221/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/12/2017); R$ 200.000,00 (S.T.J., REsp 1709926/AM, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 01/09/2021); R$ 200.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1610097/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 05/08/2020); R$ 200.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 1105185/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01/10/2018); R$ 200.000,00 (S.T.J., AgInt no REsp 1653046/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 28/05/2018); R$ 280.000,00 (S.T.J., REsp 1784671/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 23/04/2019); R$ 400.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 778245/RJ, Rel. Ministro Gurgel De Faria, DJe 24/10/2019); R$ 400.000,00 (S.T.J., AgInt no AREsp 401519/RJ, Rel. Ministro Gurgel De Faria, DJe 23/05/2018). 11 S.T.J., REsp 1749965/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 19/11/2019; S.T.J., REsp 1197284/AM, Rel. Ministro Paulo de T. Sanseverino, DJe 30/10/2012; S.T.J., REsp 1842852/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 07/11/2019. 12 S.T.J., REsp 1835492/AC, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 04/10/2019; S.T.J., AREsp 812782/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 14/12/2016; S.T.J., REsp 1034652/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 27/06/2014; S.T.J., REsp 1745695/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 13/08/2018; S.T.J., AgInt no AgInt no REsp 1712285/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 18/12/2018; S.T.J., AgRg no AREsp 725306/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02/09/2015; S.T.J., AgInt no AREsp 1708564/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 15/10/2020; S.T.J., REsp 1320715/SP, Rel. Ministro Paulo de T. Sanseverino, DJe 27.02.2014; S.T.J., REsp 1044527/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 01/03/2012; S.T.J., REsp 1279173/SP, Rel. Ministro. Paulo de T. Sanseverino, DJe 09/04/2013; S.T.J., REsp 1201244/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 13/05/2015.
quinta-feira, 16 de setembro de 2021

A responsabilidade civil pelo filho póstumo

O recente julgamento pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a implantação de embriões criopreservados após a morte do marido evidenciou que, sem norma específica que regulamente o tema, requisito essencial para esse tipo de procedimento post mortem é o consentimento "inequívoco, expresso e formal". Ou seja, para a maioria dos ministros da Corte Superior, não bastou a existência de autorização assinada no contrato com a clínica de fertilização, em que descrevia que caso um dos cônjuges viesse a falecer, os embriões ficariam sob a custódia do sobrevivente, para que a viúva pudesse levar a cabo o projeto de gravidez1. Um dos argumentos do Ministro Luís Felipe Salomão, que elaborou o voto vencedor, foi que "admitir-se que a autorização posta naquele contrato de prestação de serviços, na hipótese, marcado pela inconveniente imprecisão na redação de suas cláusulas, possa equivaler a declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem, significará o rompimento do testamento que fora, de fato, realizado, com alteração do planejamento sucessório original, sem quaisquer formalidades, por pessoa diferente do próprio testador." De fato, o nascimento de um filho, ou a descoberta de um filho após a morte do testador é uma das causas do rompimento do testamento, segundo o artigo 1.974 do Código Civil. Mas, para que houvesse tal rompimento, este filho precisaria nascer com vida, conforme o artigo 2o do mesmo diploma. No acórdão citado, não houve debates específicos sobre o início da vida e se há reserva de legítima para embriões criopreservados2. Tampouco diferenciaram a implantação de embrião de inseminação de material genético do falecido3. Debruçaram-se os ministros tão e somente sobre o fato de que a autorização do cônjuge falecido para a implantação de embrião criopreservado, oriundo de fertilização homóloga4 (material genético é do casal), deve ser "inequívoca, expressa e formal". Dois tipos de consentimento Aqui, é importante diferenciar o que é o consentimento informado e esclarecido para os procedimentos de reprodução humana assistida (RHA) e o consentimento para a implantação de um embrião após a morte de um dos cônjuges. No primeiro caso, trata-se do direito do paciente-consumidor de ser informado sobre todas as implicações médicas de seu tratamento. É, em resumo, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o direito à informação, e foi disciplinado no Código de Ética Médica (Resolução do CFM n. 1.246/1988). Essa necessidade de se respeitar a autonomia do paciente em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana está expressa na Constituição Federal (art 1o, III, e art. 5o, II, CF)5. O segundo caso, demandaria por parte dos contraentes, uma reflexão mais profunda sobre a maternidade/paternidade post mortem, visto que há consequências ético-jurídicas não só para o paciente que se submete ao tratamento, mas também para terceiros como o próprio filho póstumo, o cônjuge sobrevivente e os ascendentes e descendentes do falecido. O que se tem hoje, em grande parte das clínicas, é um contrato de adesão no qual a pessoa manifesta sua vontade com um "X". Essa diferenciação de consentimentos não é explícita, mas está disposta na resolução n. 2.294 de 2021 do CFM6. Nesse sentido, se, por um lado, houve o consentimento para realizar as técnicas de RHA (contrato entre a clínica e o paciente), por outro lado, a implantação desses embriões posteriormente à morte de um dos cônjuges precisaria da anuência específica para este fim (contrato entre a clínica e os pacientes e contrato existencial entre os pacientes)7. Tanto que um dos argumentos do voto vencedor do julgado do STJ supracitado foi que "custódia de embriões" não equivale à possibilidade de implantação dos mesmos. Entretanto, é importante frisar que, em vida ou em testamento, existe a possibilidade de revogação dessa autorização8. Contudo, uma vez implantado o embrião, tratar-se-á de um nascituro, cujos direitos estão resguardados. Mas, quais seriam as consequências jurídicas se este embrião for implantado à revelia desta autorização? Qual seria a responsabilidade civil do médico? Do cônjuge supérstite? Do filho póstumo? Quem teria legitimidade para propor alguma ação de reparação de danos em nome do morto?                A responsabilidade civil São inúmeras perguntas sem respostas prontas e objetivas. Para perquirir se há uma responsabilização civil, é preciso verificar se seus requisitos, dispostos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, estão preenchidos. Considerando que a regra geral da responsabilidade civil é a de que quem causa dano a outrem, por ação ou omissão, está obrigado a repará-lo, desde que comprovado o nexo causal entre autor e dano, não é difícil perceber que na implantação de embrião sem consentimento, incorrem em responsabilidade tanto o médico quanto o cônjuge supérstite que deu cabo do projeto (agora) monoparental. Na lição de Nelson Rosenvald, "se o demandante pretende uma indenização, o réu deve ter violado uma norma de conduta que rege as maneiras como ele pode tratá-lo, e não alguma outra norma relativa às maneiras como qualquer outra pessoa pode ser tratada. Esse princípio é em si uma expressão da forma pela qual o direito civil deve lidar com a questão de como as pessoas tratam umas às outras"9. No caso em questão, se o falecido não deu seu consentimento expresso para a implantação dos embriões ou, pior, foi enfático em revogar essa autorização em testamento, o procedimento à sua revelia, ainda que post mortem, acarretaria, sim, responsabilização civil não só do médico, mas também do cônjuge supérstite. Responsabilidade do médico O médico responde com base no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4º), por se tratar de uma relação de consumo. Responde ainda ante seu próprio conselho de classe, uma vez que violados expressamente o art. 15, § 3º do Código de Ética Médica, e o item V.3 da Resolução 2.294/2021 do CFM. Apesar de não haver legislação específica sobre a criminalização de atos médicos na reprodução humana assistida, uma solução utilizada pela doutrina norteamericana10 para a implantação de embriões ou material genético sem a autorização foi a nomeação do crime de conspiração (conspiracy) e fraude, donde respondem os agentes que concorreram com o crime, mesmo antes da ocorrência do dano. É vasta a literatura sobre a responsabilidade civil do médico e das clínicas de fertilização, inclusive já trazidas por esta coluna11 e membros do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil)12. Mas, o importante é destacar que o tema é vastíssimo e entre as possibilidades criativas de inclusão da má conduta médica podendo-se, inclusive, aventar o enquadramento do wrongful conception13 - que aborda os casos de casais que escolheram lançar mão de métodos contraceptivos e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança indesejada ou não planejada - pelo menos, por uma das partes. Responsabilidade do cônjuge supérstite Já a responsabilidade da viúva não decorre de relação de consumo, mas de um ato ilícito, pois rompeu com a confiança que seu falecido marido nela teria depositado, de não usar aquele material genético para uma inseminação post mortem. Sua responsabilidade encontraria fundamento, pois, basicamente no art. 186 da lei civil, bem como no art. 927 do mesmo estatuto legal.           Destaca-se que o dano aqui causado pode ser caracterizado não só pela quebra do contrato (existencial) entre as partes, o qual dispunha que deveria haver o consentimento expresso para a implantação, como também os danos causados aos descendentes ou ascendentes do falecido, podendo ocorrer, assim, um dano em ricochete. Não se trata aqui do caso clássico em que há a morte da vítima e os danos oriundos desta. Mas, de um dano ocorrido por uma violação da vontade do falecido que originou outro ser, um irmão, um neto, alguém cuja existência não foi quista pelo morto. O dano em ricochete, na leitura de Rafael Peteffi da Silva, é explicado como "o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete"14. Ainda segundo Rafael Peteffi da Silva, o princípio da função social do contrato poderia atuar como um dos critérios para fixar o dano reflexo ou por ricochete dentro da moldura dos danos indenizáveis15. Neste caso, houve quebra do contrato, posto que a agiu-se à revelia de uma (não) vontade expressa. O dano patrimonial para os herdeiros do falecido seria a própria imposição da divisão da herança com o irmão póstumo, se este nascer com vida. O dano moral seria a existência de um irmão que é fruto da quebra de contrato e de confiança que a viúva realizou frente ao marido morto. Esses familiares poderiam ainda defender em nome próprio o direito de resguardar a memória de seu ente querido, por violação à sua honra16. E o filho póstumo? Eduardo de Oliveira Leite afirma que, juridicamente, a criança oriunda de inseminação post mortem não tendo sido concebida durante o casamento não poderia, em vista do artigo 1.597, II, do Código Civil, ser considerada como filha de pai morto e, portanto, sua herdeira. Contudo, tendo a fertilização in vitro já ocorrido e restando os embriões criopreservados, a criança já pode ser considerada concebida quando transferida para o útero materno, considerando os incisos III, IV e V, do mesmo artigo17.  Assim, mesmo implantado à revelia, se o embrião conseguir se desenvolver e nascer com vida, terá garantido todos os seus direitos sucessórios. Porém, não se pode deixar de inquirir se, sob o ponto de vista ético, a reprodução post mortem não estaria causando algum dano daquele que está por vir. Nesta linha, José de Oliveira Ascensão argumenta: "entra-se aqui numa zona perigosamente problemática. Está-se 'produzindo' conscientemente um novo ser que nunca terá a possibilidade de um ambiente bipartido, ficando assim de fora do que é normal na formação humana. Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe"18. De acordo com Alexandre Pereira Bonna, a efetiva lesão para fins de gerar a indenização por dano moral deve atingir um bem integrante do patrimônio jurídico da pessoa, como a vida, liberdade, intimidade, privacidade, honra, imagem, os quais são tutelados pelo Direito e fazem parte do patrimônio jurídico das pessoas, que possuem patrimônio material e imaterial19. Portanto, ao ter consciência de como foi o seu processo de nascimento e todas as consequências jurídicas vividas a partir deste evento, o filho póstumo poderia, a seu turno, ingressar com danos morais contra a própria mãe (e por que não o médico, se não houver prescrição) que, em atitude desesperada, forjou sua existência à revelia do pai que ele nunca virá a conhecer.  *Maria Carolina Nomura-Santiago é mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP (2020) e em Direito Internacional pela Fundación José Ortega y Gasset - Gregorio Marañon, então adscrito à Universidad Complutense de Madrid (2006). Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) e do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogada e jornalista.   Referências bibliográficas CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson e BRAGA NETTO, Felipe. Manual de Direito Civil. 5. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1.428  DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; SANTIAGO, Maria Carolina N. Nomura. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, p. 103-118, jan./abr. 2021.  GOZZO, Débora. LIGIERA, Wilson Ricardo (organizadores). Bioética e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012.  LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.  NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico. 8a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.  NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor. Salvador: Juspodium, 2008.  NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post Mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Liberars, 2021.  PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 3ª ed., 2011. __________ 1 Para o Ministro-relator Marco Buzzi, que teve o voto vencido, "Se pelo ordenamento jurídico admite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, tal aquiescência afigura-se verdadeiramente sofisticada a denotar a perfectibilização do requisito atinente à prévia e expressa declaração de vontade.(.) E que não se diga que a autorização precisava ter sido formulada por instrumento público, vez que inexiste lei que assim preveja". Já para o Ministro Luís Felipe Salmão, cujo voto foi o vencedor, à falta de lei específica sobre o tema, foram trazidos o § 7° do art. 226 da Constituição Federal, sobre o planejamento familiar, a lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), a Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, o Provimento n. 63 do Conselho Nacional de Justiça e o Enunciado n. 633 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, "houve autorização pelo falecido, para que T DA CRZ custodiasse o material genético após a sua morte, providência diversa da autorização para implantação dos embriões, após sua morte. Como custodiante, a ora recorrida poderá ceder o material para pesquisa, doação, descartar, ou deixar que o tempo o consuma, mas nunca implantá-lo em si, porque aí necessitaria de autorização prévia e expressa do titular do gameta que originou o embrião." Disponível aqui. Acesso em 13.Set.2021. 2 Sobre o tema, há dois posicionamentos distintos: Carolina Valença Ferraz afirma que embriões criopreservados são herdeiros necessários e sua capacidade de recebimento de sua quota-parte da herança não se confunde com sua capacidade civil (FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito. São Paulo: Editora Verbatim, 2011) e Maria Carolina Nomura-Santiago, pontua que os embriões congelados só terão direitos sucessórios se assim for disposto em testamento como prole eventual e, após implantado, nascer com vida (NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Ed. Liberars, 2021). 3 O embrião é formado a partir da junção dos gametas masculino e feminino, gerando um novo DNA. Já a fertilização post mortem ocorre com a utilização do material genético de falecido. O Conselho Federal de Medicina não faz distinção sobre ambos, tratando tudo como "reprodução assistida post mortem".  4 Se a fertilização fosse heteróloga, ou seja, o material genético fosse de terceiro e não do falecido, haveria a necessidade de consentimento? Deve-se analisar o caso em concreto, porém, em termos objetivos, seria possível vislumbrar a implantação deste embrião, desde que não houvesse qualquer imputação à paternidade do cônjuge morto, visto que, biologicamente, ele já não era o genitor. 5 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 6 A Resolução 2.294 de 2021 do CFM dispõe no item I.4. que "o consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário específico e estará completo com a concordância" e sobre a criopreservação, item V.3: "No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los." Portanto, na norma deontológica do CFM, ainda que tímida, existe essa diferenciação. 7 Frise-se que o contrato das partes com a clínica é um contrato de consumo. Entretanto, o contrato entre as partes, firmado a partir do contrato com a clínica, os enlaça em um contrato existencial, posto que em seu objeto está, necessariamente, um direito extrapatrimonial. Rafael Ferreira Bizelli destaca que nos contratos existenciais "ao menos em uma das partes de um contrato existencial, por conseguinte, o interesse envolvido estará diretamente relacionado com a dignidade e/ou à personalidade do contratante, visto que destinado à sua (sobre) vivência, de modo que são interesses, portanto, ditos extrapatrimoniais." Contratos Existenciais: Contextualização, Conceito e Interesses Extrapatrimoniais. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 - Out / Dez 2015. Disponível aqui. Acesso em 12.Set.2021. 8 Sobre o tema: DANELUZZI, M. H. M. B.; SANTIAGO, M. C. N. N. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, v. 4, n. 1, p. 103-118, 12 abr. 2021. Disponível aqui. Acesso em 10.Set.2021. 9 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, X-XI (prefácio). 10 Tradução livre: "A fraude de inseminação não é apenas eticamente problemática, mas também também pode dar origem a processos criminais e ações judiciais civis. Isto não é fácil encontrar um ato análogo. Talvez o exemplo mais próximo ocorre quando os médicos têm relações sexuais com detentores do material genético". Uncommon Misconceptions: Holding Physicians Accountable for Insemination Fraud, 37(1) LAW & INEQ. (2019). Disponível aqui. Acesso em 14.Set.2021. 11 Objeção de consciência médica em reprodução humana assistida: entre o direito e a discriminação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/337964/objecao-de-consciencia-medica-em-reproducao-humana-assistida--entre-o-direito-e-a-discriminacao; Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer, Disponível aqui. 12 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 13 SILVA, Rafael Peteffi da; RAMMÊ, Adriana Santos. Wrongful conception, wrongful birth e wrongful life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, v. 1, n. 01, p. 121-143, dez. 2013. 14 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 15 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 16 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. 17 Art. 1.597, CC - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a conviveria conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 18 ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação e direito, 2009, p. 355-356. 19 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, p. 6.
Ao longo dos últimos anos, as autoridades brasileiras de defesa da concorrência tomaram medidas para recrudescer o combate às violações à concorrência, concentrando grande parte de seus esforços para inibir os cartéis, tidos como a mais grave das violações. Tais medidas adotadas para a persecução pública foram reforçadas pelo aumento do número de ações privadas de pedido de indenização concorrencial. Os esforços empreendidos pelo público e pelo privado se complementam e ambas as atuações são necessárias para garantir uma efetiva dissuasão dos agentes econômicos à prática de atos anticoncorrenciais. Esse recente florescimento das ações indenizatórias no campo concorrencial deu destaque aos temas que delas resultam em maior controvérsia no Judiciário. Dentre eles, a discussão sobre a prescrição é altamente relevante, do qual se destaca o debate sobre termo inicial de sua contagem. Conta-se o prazo do ato ou da sua ciência? Qual a dada da efetiva ciência pela vítima? São essas as perguntas que precisam ser respondidas e que o PL 11.275/2018 poderá ajudar1. O Código Civil determina, em seu artigo 189, que a contagem do prazo de prescrição se inicia com a violação do direito. Contudo, a fim de evitar a perda do direito por aqueles que sequer conhecem a sua existência, a doutrina desenvolveu interpretação no sentido de considerar que o prazo prescricional se inicia apenas da data do conhecimento do ato ou da lesão e seus efeitos pela vítima. José Fernando Simão esclarece que o dies a quo da prescrição para exercício de direito sobre fatos desconhecidos é a data em que se verifica o dano-prejuízo, seguindo o mesmo entendimento de Junqueira de Azevedo e Paulo Torminn Borges2. A jurisprudência segue o mesmo caminho3 e referenda essa solução, que mantém vivo o direito da vítima e evita que se tornem totalmente inócuas as normas de responsabilização civil. A prescrição serve para evitar a eternização de direitos, não para suprimi-los. A multiplicidade de momentos dos cartéis No que diz respeito aos cartéis, são dois os níveis de prática de atos ilícitos. O primeiro é o do ato que deu origem ao acordo ilícito em si. O segundo é o da implementação desse acordo, quando ocorre a mudança das condições de mercado (dano-evento) - que, de forma direta ou indireta afeta os preços dos produtos ou serviços ofertados pelos cartelistas - e, a partir disso, geram-se as consequências aos agentes de mercado afetados (dano-prejuízo)4. O início da operação do cartel marca o momento do início da produção dos danos e ele costuma ocorrer logo após a celebração do acordo entre os envolvidos. Embora haja discussão sobre o cartel ser crime permanente ou continuado, é consenso que ele se estende no tempo5. Portanto, a data do início da operação do cartel demarca o início dos danos, no caso, a ocorrência do dano-evento. Importante agora dividir duas possíveis origens às ações de indenização por dano concorrencial: cartéis descobertos diretamente pelas vítimas e cartéis investigados pelas autoridades de defesa da concorrência. No primeiro caso, têm-se uma ação judicial chamada de "stand alone", na qual a vítima terá que apresentar todas as provas do ato alegado, comprovar a existência do cartel por meio de provas coletadas mediante seus próprios esforços e, também, comprovar o dano sofrido. O segundo caso é o da ação judicial chamada de "follow on", em que a vítima apoia todo seu pedido nas provas e decisões produzidas pela autoridade que julgou e condenou o cartel6. Essa diferença é fundamental para tratar da prescrição porque para as ações stand alone há apenas um ponto no tempo a ser discutido, enquanto para as ações follow on existem vários. Quando uma vítima inicia uma ação judicial stand alone, ela deve apresentar todas as provas quanto aos elementos formadores da responsabilidade civil e, tratando-se de fato sobre o qual tomou conhecimento após sua ocorrência, deverá comprovar a data de sua ciência. Os réus poderão contestar essa alegada data de ciência, caso tenham provas que ela ocorreu em momento diferente. Com relação às ações follow on, como as vítimas se embasarão em investigação promovida pelas autoridades de defesa da concorrência, pois não tinham acesso a qualquer informação ou prova antes da investigação - do contrário, estar-se-ia diante de uma ação stand alone -, há discussão sobre os inúmeros marcos temporais que existem na própria investigação, desde a data de instauração do processo administrativo até o dia de sua extinção. Especialmente no contexto das ações follow on, a dificuldade é determinar quando se daria o conhecimento inequívoco de tais danos tendo em vista os inúmeros marcos temporais, sobretudo em ilícitos complexos como os casos de cartel.  Conhecimento inequívoco dos danos pela vítima Cartéis são ilícitos sigilosos e seus membros tentam esconder ao máximo sua existência para que a prática se alongue no tempo, uma vez que a descoberta precoce impossibilitaria a continuidade dos ganhos espúrios, seja pela mobilização das autoridades ou dos demais agentes do mercado, prejudicados pelo ilícito. Por sua natureza secreta, a obtenção de provas quanto à existência dos cartéis é tarefa extremamente difícil, se não hercúlea. Quando inexiste qualquer acordo (leniência ou termo de compromisso de cessação - TCC) por meio do qual algum participante do cartel o denuncie e entregue provas de sua existência às autoridades, as provas materiais só podem ser obtidas mediante busca e apreensão de documentos. Tal medida não é tarefa fácil e demanda grandes recursos, esforços e articulação institucional entre diversos órgãos investigativos7. Portanto, ao prejudicado cabe buscar tal ajuda do governo (mediante a propositura de ações stand alone) ou aguardar que os fatos sejam desvendados para que depois inicie sua ação de indenização (ações follow on). Surge daí a seguinte questão: como buscar provas de algo cuja existência se desconhece? Na medida em que os prejudicados somente saberão que estão sofrendo prejuízo quando o cartel for revelado, eles só poderão buscar provas sobre eventual ilícito após tal data. Qualquer ponto cronológico que antecede a decisão final do CADE sobre uma investigação de cartel poderá trazer elementos parciais sobre a possível existência do ato ilícito, mas a partir dos quais não é possível determinar se ocorreu o dano-evento e qual seria ele, quanto menos averiguar suas eventuais consequências (dano-prejuízo). Portanto, fica claro que o marco que determina o início da contagem do prazo prescricional é o da verificação do dano-prejuízo, que pode ser coincidente ou não com o dano-evento e com o ato ilícito. Contudo, os casos de concorrencial revelam que há ainda maior dificuldade quando se desconhece a existência do próprio ato ilícito, porque mesmo que a vítima sofra as consequências do dano, não poderá relacionar tais efeitos a qualquer ato, pois os desconhece ou ainda não foram revelados. É sob tal ótica que a doutrina tem analisado a contagem do prazo prescricional para as vítimas de cartéis. Como o dano-prejuízo somente pode ser verificado mediante perícia econômica e econométrica, que se baseia nos dados do dano-evento, impossível que se verifique qualquer prejuízo antes que se tenha acesso às informações mínimas da abrangência, autoria e período de prática do ato ilícito. Assim, havendo uma sentença penal ou uma decisão administrativa, passa-se a ter ciência da existência do ato ilícito e de sua autoria, além dos seus efeitos, necessários para determinar a extensão do dano-prejuízo. Mais que isso, torna-se possível ter acesso às provas da existência de tal ilícito, necessárias para comprovar a relação de responsabilidade civil. Esse momento ocorre na data da publicação da decisão final da autoridade, após eventuais embargos de declaração e outros recursos modificativos da decisão. Apesar de ser ainda possível questionar na Justiça a decisão final administrativa, parece ser um exagero aguardar por tal decisão, mesmo que possam alterar totalmente o julgamento. Para fins de ciência do ato ilícito e seus efeitos, basta a coisa julgada administrativa. Já no caso de condenação criminal, deve-se aguardar pela coisa julgada judicial, pois somente com a publicação da decisão final do Judiciário que haverá a confirmação do crime e de sua autoria. Assim, a conclusão não pode ser outra que: a ciência do ato ilícito de cartel ocorre na data da decisão final administrativa ou criminal, a que ocorrer primeiro. O PL 11.275/18 e a prescrição: alteração ou confirmação? Ainda existe confusão na interpretação legal, mas ao menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, perante o qual tramita a grande maioria das discussões sobre o tema, inúmeras decisões já estão sendo discutidas em segundo grau e consolidou-se o entendimento ora defendido por este autor, de que a responsabilidade é aquiliana e o termo de início de sua contagem é a data da publicação da decisão final do CADE8. Tal entendimento segue também as normas e decisões internacionais9. Nesse sentido, o texto do PL 11.275/2018 traz como grande contribuição ao debate da prescrição a consolidação do entendimento jurisprudencial e doutrinário já dominante, visto que determina expressamente que a ciência inequívoca do ato ilícito ocorre quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE10-11. Portanto, mais que inovar, o Projeto de Lei confirmará a interpretação já adotada para a legislação vigente. Contudo, estará longe de resolver todas as discussões oriundas do tema, ao menos em um primeiro momento. Por exemplo: como ficaria a contagem do prazo prescricional para cartéis que foram julgados ou que tiveram início antes da entrada em vigor da nova lei? Resta claro que a jurisprudência continuará desempenhando papel fundamental para nos guiar por esse tema por alguns anos. *Bruno Oliveira Maggi é advogado e professor em São Paulo para cursos de graduação e pós-graduação. Sócio fundador de Bruno Maggi Advogados, reconhecido pelo Best Lawyers e pela Leaders League como líder no Brasil na área de reparação por danos concorrenciais. Doutor, Mestre e bacharel pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP). Diretor da International Bar Association (IBA). Autor do livro "Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial", publicado pela RT, atualmente em sua 2ª edição, além de inúmeros capítulos de livros e artigos no Brasil e no exterior. __________ 1 O Projeto de Lei (PL) 11.275/2018 é originário do Projeto de Lei do Senado (PLS) 283/2016 e atualmente aguarda o parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). O projeto traz outras determinações além daquelas sobre a prescrição, tal como a criação do double damage, a imposição da cláusula arbitral para quem celebrar acordo de leniência ou TCC e regra expressa sobre o ônus da prova sobre casos de repasse do dano. 2 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 213-216. 3 Nesse sentido: REsp 1.354.348/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.08.2014; AgInt no REsp 1.478.280/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.08.2017; REsp 1.346.489/RS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11.06.2013; REsp 1.645.746/BA, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.06.2017. 4 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 195-203. 5 Parece muito mais coerente classificar o cartel como um crime permanente, visto que o acordo e seu objetivo são definidos desde o início, e durante a operação do cartel os membros fazem apenas ajustes da forma de sua operação, mas o ato ilícito permanece o mesmo e se estende no tempo. Ao contrário, sendo considerado um crime continuado, pressupor-se-ia que a cada venda realizada por cada um dos membros do cartel haveria uma nova decisão por sabotar o ambiente concorrencial. Por mais que os cartéis de fraude à licitação se assemelhem a essa descrição, vê-se que não há um novo acordo a cada certame, mas sim um acordo macro que busca os objetivos globais do cartel a cada processo licitatório. Tanto é verdade que existem os sistemas de compensação entre os membros do cartel para ajustar as diferenças de valores dos contratos ou participações de mercado entre uma licitação e outra em diferentes regiões do país ou do mundo. 6 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 198. 7 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 197. 8 São decisões nesse sentido: TJ/SP - Ação nº 1050035-45.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050042-37.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076912-22.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1049435-24.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050023-31.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076734-73.2017.8.26.0100; TJ/SP - AI nº 2103889-09.2018.8.26.0000; TJ/SP - AI nº 2086289-72.2018.8.26.0000; e TJ/SP - Ação nº 1014284-14.2015.8.26.0020. 9 Esse é também o entendimento dos tribunais europeus, especialmente aqueles que seguem o mesmo sistema jurídico brasileiro (família romano-germânica), tal como os da Alemanha. Todas as normas existentes no âmbito da Comunidade Europeia e nos EUA asseguram que os prejudicados possam iniciar suas ações para indenização por dano concorrencial após a decisão final das autoridades de defesa da cocorrência. 10 Além de prever expressamente que a data da decisão final do CADE é o ponto de início da contagem da prescrição, a nova lei uniformiza o prazo prescricional em 05 anos, eliminando a distinção atualmente existente entre Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, confirmando também se tratar de responsabilidade civil extracontratual. 11 PL 11.275/2018: "Art. 2º A Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 46-A e 47-A: (...) Art. 46-A. (...) § 2º Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade."
quinta-feira, 9 de setembro de 2021

É possível falar em mitigação de danos morais?

No âmbito da responsabilidade civil, a mitigação é a norma que repercute a conduta do lesado - posterior ao evento lesivo - sobre a quantificação e compensação do dano. O mais fácil é concebê-la a partir de seu efeito: o prejuízo evitável não é ressarcível, o que encoraja o lesado a mitigar, ou seja, a se portar com razoabilidade após o evento lesivo para impedir o agravamento do dano.1 Apesar de divergências quanto ao fundamento (se boa-fé objetiva, se abuso de direito ou se decorrência da causalidade, por exemplo), natureza jurídica (se dever, se ônus, ou se incumbência, etc.) e origem (se importação de figura estrangeira ou se solução nacional), há consenso doutrinário quanto à incidência da referida norma nas relações jurídicas reparatórias envolvendo danos patrimoniais (lucros cessantes e danos emergentes). Questão menos discutida, todavia, é a possibilidade de mitigação do dano moral.  Neste pequeno ensaio, serão apresentadas duas provocações sobre o tema. A primeira diz respeito ao exercício tardio do direito de ação referente à compensação do dano moral. Aqui, cogita-se a possível incidência da mitigação sobre os juros moratórios acrescidos à indenização frente à demora no ajuizamento da demanda pela vítima. Como se sabe, lesionado interesse existencial merecedor de tutela, a pretensão à compensação moral deve ser exercida dentro dos limites temporais estabelecidos pela prescrição no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Com base nisso, o agir da parte que exerce a pretensão no limiar de referidos prazos (por ex., no último dia) supostamente majoraria a condenação devida pelo ofensor a título de danos morais, por força da incorporação dos juros de mora desde o evento lesivo, nos termos da Súmula 54/STJ.2 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se deparou com a situação ao apreciar o RESp n. 1.677.773/RJ. Na ocasião, consignou que o dilatado prazo prescricional instituído no CC-16 "resultava em situações extremas, nas quais o período decorrido entre o evento danoso e a propositura da ação indenizatória se revelava nitidamente exagerado ou desproporcional", mas, com a drástica redução dos prazos operada pelo CC-023, a justificativa não mais subsistiria. Isso levou ao desprovimento do RESp.4 De fato, a invocação da mitigação não é o caminho mais adequado para lidar com o ajuizamento tardio e os juros de mora. A prescrição tem por panos de fundo a estabilização social e a segurança jurídica. Admitir a mitigação como meio de, casuisticamente, limitar os juros nas pretensões exercidas dentro dos marcos temporais definidos no Código geraria, justamente, instabilidade e insegurança. Se for o caso, a discussão deve se centrar na revisão da Súmula/54 e no marco a quo da incidência dos juros, evitando-se a utilização da mitigação como sucedâneo em situações patológicas. A segunda provocação pressupõe a investigação da real possibilidade de mitigar o prejuízo moral propriamente dito. Parte da premissa do dano moral, assim como o patrimonial, também pode ser agravado a depender da conduta da vítima, o que demanda necessária diferenciação entre dano-evento e dano-prejuízo. Dano-evento seria a lesão ao interesse juridicamente relevante (de índole existencial, no caso). O dano-prejuízo, por sua vez, consistiria na consequência patrimonial ou moral de referida lesão. O fato de existirem dois "momentos" não significa que haja lapso entre eles: pode ser que o prejuízo se consume simultaneamente à lesão.5 Diante disso, quando o dano-prejuízo for simultâneo ao dano-evento­ ou se for consequência direta de sua materialização, não há espaço para a incidência da mitigação. Isso porque, nessas circunstâncias, não há possibilidade de agravamento passível de ser atribuído à vítima. Para ilustração, imagine-se a hipótese de envio de cartão de crédito sem autorização (Súmula 532/STJ): dessa prática abusiva, por si só, decorre o prejuízo moral, sem que haja possibilidade de mitigação pela vítima, pelo menos dentro daquilo que normalmente ocorre. Diferente é a situação na qual: i) do dano-evento não necessariamente decorre o dano-prejuízo; ii) há o agravamento do dano-prejuízo após o dano-evento; iii) há o agravamento da lesão existencial em si, com a reconfiguração da relação reparatória. Exemplo da primeira situação: não correntista comparece ao caixa de determinado Banco público para realizar o pagamento da inscrição em concurso público no último dia do vencimento do título. Imagine-se que o sistema de referida Instituição Financeira sai do ar e, consequentemente, não é possível realizar o pagamento in loco. Ainda assim, o pagamento poderia ser realizado até às 22h por via de aplicativo mobile ou internet banking. Nessas circunstâncias, a pretensa vítima poderia localizar amigo, familiar ou terceiro, correntista da Instituição Financeira, e solicitar que realizasse referido pagamento, eliminando o prejuízo moral oriundo da falha sistêmica. Percebe-se que, apesar do dano-evento, o dano-prejuízo de índole moral pela perda da chance de realizar o concurso não necessariamente se materializaria, embora, é verdade, pudesse se configurar outra hipótese de dano-prejuízo, menos grave, pelo tempo despedido pelo consumidor. Exemplo da segunda situação: matéria baseada em fatos inverídicos é divulgada em veículo de comunicação social, abalando a honra subjetiva da vítima. No primeiro dia, há apenas 200 visualizações. Tomando a vítima ciência do fato, cabe a ela exigir o direito de resposta previsto na lei 13.188/2015? Ou enviar notificação extrajudicial exigindo a remoção ou retificação do conteúdo inverídico? Isso tendo em mente que tais medidas podem minorar o alcance de referida notícia. Aqui se está diante de hipótese em que ocorre o agravamento do dano-prejuízo posteriormente ao dano-evento pelos efeitos continuados da lesão existencial, sendo que a vítima poderia, pelo menos, tentar minorar-lhe as consequências, mesmo que não se possa apagar a lesão originária.6 Exemplo da terceira situação: a vítima é alvo de atropelamento e sofre apenas ferimento na perna, mas deixa de tratar a ferida. Sucede então grave infecção, a demandar a amputação do membro lesionado. Com efeito, a vítima poderia ter tratado a ferida sem se submeter à intervenção cirúrgica, sendo também certo que o ­dano-prejuízo de índole moral pelas escoriações decorrentes do atropelamento difere substancialmente do dano-prejuízo em caso de amputação de membro. A segunda situação é muito mais gravosa, exigindo condenação maior. Houve, pela conduta omissiva da vítima, a ampliação da lesão inicial, com a consequente alteração do quadro reparatório originário, ao qual estaria adstrita a responsabilidade do ofensor. Nesses três cenários, pelo menos intuitivamente, a mitigação poderá incidir acaso a vítima venha pleitear indenização por dano moral: i) pela perda da chance de participar do concurso; ii) pela divulgação da notícia inverídica durante certo lapso de tempo; e iii) pela amputação do membro. Sua efetiva incidência, todavia, será decidida apenas no caso concreto, em que será preciso considerar as reais possibilidades de mitigar o prejuízo. Longe de esgotar a temática, percebe-se que sim, é possível falar em mitigação de danos morais, mas ainda é necessário desenvolvimento teórico mais verticalizado. *João Pedro K. F. de Natividade é advogado e mestre em direito das relações sociais pela UFPR. __________ 1 Por todos: NATIVIDADE, João Pedro Kostin Felipe de. Responsabilidade Civil & Mitigação de Prejuízos: a resposta do lesado ao evento lesivo e seus efeitos sobre a reparação de danos patrimoniais.  Curitiba: Juruá, 2020; DIAS, Daniel. Mitigação de danos na responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. 2 A propósito: "(...) o lesado que, convenientemente, posterga a dedução de sua pretensão em juízo, com vistas à majoração do benefício econômico que da condenação lhe pode advir, finda por se esquivar dos deveres de boa-fé impostos a todos e a qualquer um." ARNT RAMOS, André Luiz. Doctrine of mitigation, culpa concorrente e responsabilidade civil por dano moral: a súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça e o direito civil contemporâneo. In: PEREIRA, Gabriel Bittencourt; SILVEIRA, Robson Luiz Schiestl; BRUNETTO, Caroline Araujo (Coords.). Temas atuais e relevantes da responsabilidade civil.  Curitiba: Instituto Memória, 2015 v.2. p. 31. 3 Por exemplo, o art. 206 §3º inc. V prevê prazo prescricional de três anos para o exercício da pretensão de reparação civil, em contraste ao limite vintenário previsto no CC-16. 4 Clique aqui. 5 FLUMIGNAN, Silvano José. Dano-evento e dano-prejuízo. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. 6 Em seu art. 2º, §3º, a lei inclusive 13.188/2015 ressalva que a retratação ou retificação espontânea, ainda que com o mesmo destaque, publicidade e periodicidade da publicação original, não exclui a ação de reparação por dano moral. Mas certamente a dimensão dano-prejuízo - sua quantificação - será minorada.
Após uma série de audiências públicas no Congresso, foi divulgado no último dia 01 de setembro de 2021 o substitutivo ao PL 21 de 2020, que estabelece fundamentos, princípios e diretrizes para o desenvolvimento e aplicação da inteligência artificial no Brasil, e dá outras providências. E, se por um lado, em linhas gerais o substitutivo inova positivamente ao buscar mais rigor técnico nas definições da IA, por outro lado, em matéria de responsabilidade civil, coloca em risco a garantia da reparação integral a partir de uma norma flagrantemente equivocada, atécnica e que beira a inconstitucionalidade. Trata-se do inciso VI do artigo 6º, que apresenta a seguinte redação: Art. 6º Ao disciplinar a aplicação de inteligência artificial, o poder público deve observar as seguintes diretrizes: VI - responsabilidade: normas sobre responsabilidade dos agentes que atuam na cadeia de desenvolvimento e operação de sistemas de inteligência artificial devem, salvo disposição em contrário, se pautar na responsabilidade subjetiva, levar em consideração a efetiva participação desses agentes, os danos específicos que se deseja evitar ou remediar, e como esses agentes podem demonstrar adequação às normas aplicáveis por meio de esforços razoáveis compatíveis com padrões internacionais e melhores práticas de mercado. A norma se propõe a ser uma "diretriz" para a futura disciplina do poder público em relação à Inteligência Artificial. E ela não poderia ser mais infeliz, colocando o Brasil no caminho do retrocesso e do abismo em relação a tudo quanto se tem observado da experiência estrangeira, em especial da Europa e das suas mais recentes propostas de regulação da IA. Como se verá, o erro crasso e irremediável da norma proposta está na priorização abstrata do regime de responsabilidade civil de natureza subjetiva para os danos causados por agentes que atuam na cadeia de desenvolvimento e operação de sistemas de Inteligência Artificial. Os parâmetros para avaliar o elemento subjetivo, isto é, a culpa de tais agentes, seriam, segundo a norma, (i) a efetiva participação desses agentes; (ii) os danos específicos que se deseja evitar ou remediar; e (iii) como esses agentes podem demonstrar adequação às normas aplicáveis por meio de esforços razoáveis compatíveis com padrões internacionais e melhores práticas de mercado. Um primeiro questionamento salta aos olhos: quem são tais agentes? Como definir um sistema de imputação de responsabilidade sem definir quem são os sujeitos a quem tal dever de indenizar pode ser atribuído? Especialmente em matéria de Inteligência Artificial, trata-se de uma questão que não pode ser superada de maneira simples, já que para o funcionamento dessa tecnologia, normalmente é preciso contar com uma extensa e complexa cadeia de colaboradores: dos desenvolvedores, passando pelos programadores, pelos operadores e até mesmo por usuários. Quem é o destinatário da norma? Qual o conceito de desenvolvimento e operação? A título comparativo, é essencial atentar para a resolução do Parlamento Europeu, de 20 de outubro de 2020, que contém recomendações à Comissão sobre o regime de Responsabilidade Civil aplicável à Inteligência Artificial (2020/2014(INL)). Em seu artigo 3º, define-se na alínea "e" como operador final ou de frontend, "qualquer pessoa singular ou coletiva que exerça um grau de controlo sobre um risco relacionado com a operação e o funcionamento do sistema de IA e que beneficie da sua operação." Por seu turno, a alínea "f" traz como operador incial ou de backend "qualquer pessoa singular ou coletiva que, de forma contínua, defina as características da tecnologia, forneça dados e preste serviços essenciais de apoio de backend e, por conseguinte, exerça igualmente algum controlo sobre o risco ligado à operação e ao funcionamento do sistema de IA."1 Como se pode perceber, a definição de operador perpassa dois elementos básicos: benefício e controle. A respeito deste último, a proposta de regulamento ainda traz a noção de controle na alínea "g": qualquer ação de um operador que influencie a operação de um sistema de IA e, por conseguinte, a medida em que o operador expõe terceiros aos riscos potenciais associados à operação e ao funcionamento do sistema de IA; essas ações podem ter impacto na operação, determinando os dados introduzidos, os dados de saída ou os resultados, ou modificar funções ou processos específicos no sistema de IA; o grau em que esses aspetos da operação do sistema de IA são determinados pela ação depende do nível de influência que o operador tem sobre o risco ligado à operação e ao funcionamento do sistema de IA.2 A norma proposta pelo Substitutivo é silente, tanto em relação aos operadores, quanto ao que seria efetivamente o controle. Apresenta, portanto, uma primeira inconsistência: a ignorância quanto a complexidade dos sistemas de Inteligência Artificial. A esse respeito, merece destaque o entendimento da professora espanhola Teresa Rodríguez De Las Heras Ballell, que alude didaticamente a cinco características distintivas da IA em relação a outras tecnologias, que explicariam a razão de tamanho impacto disruptivo nos regimes de Responsabilidade Civil. São elas: autonomia crescente, dependência de dados, complexidade, vulnerabilidade e opacidade. Os carros autônomos são um bom exemplo para ilustrar cada um desses traços peculiares que apartam a IA, por exemplo, de atividades igualmente perigosas, como as que envolvem energia nucelar.3 A autonomia crescente tem conexão direta com a imprevisibilidade das condutas dos sistemas de IA: capazes de se autoprogramar, eles podem surpreender até mesmo os seus programadores. Diante disso, um veículo autônomo poderia fazer manobras não esperadas e, com isto, causar danos.4 A dependência de dados, por outro lado, relaciona-se com o próprio treinamento da Inteligência Artificial nas técnicas de aprendizado de máquina. E um ponto crucial em relação aos veículos autônomos é que eventualmente pode ser necessário que haja uma atualização do software, além do fato de que a qualidade dos dados que servem de combustível para a máquina pode ser determinante para o seu bom ou mau funcionamento.5 A complexidade também é nítida: não apenas no design dos algoritmos, como também na sua operação, haja vista que diversos atores podem contribuir para o seu desempenho, que inclui, ainda, múltiplos componentes. Na hipótese dos veículos autônomos, basta imaginar que fabricante, usuário e possivelmente mecânicos especializados podem interferir na programação. As atualizações constantes no software também contribuem para que o veículo que sai de fábrica talvez seja um produto completamente distinto daquele que circula no mês seguinte. É como se os veículos autônomos, segundo Teresa Ballel, fossem organismos vivos, em constante evolução. Os impactos disso para a Responsabilidade Civil são significativos, sobretudo para fins de nexo de causalidade, já que eventual atualização no software pode acabar praticamente desnaturando o produto inicialmente posto em circulação. Quanto aos múltiplos componentes, a visualização é simples: é só pensar nos diversos mecanismos que fazem um carro autônomo funcionar.6 A professora da Universidade Carlos III de Madrid ainda alude à vulnerabilidade, que, nos carros autônomos é evidente: imagine-se, por exemplo, que um hacker invada o sistema autônomo de condução veicular e altere as configurações de reconhecimento por câmera, de modo que o carro passe a interpretar que um poste é uma pessoa. E, no contexto das smart cities, o que fazer se, por exemplo, o software que controla os sinais de trânsito for alvo de ciberataques criminosos? Os riscos são incalculáveis e de difícil dimensionamento.7 Finalmente, a opacidade dialoga a chamada "caixa-preta" dos algoritmos, que gera baixa transparência e explicabilidade limitada.8 Dito diversamente, a dificuldade em se auditar os caminhos tecnológicos percorridos por um sistema de Inteligência Artificial revela-se, por consequência, altamente tormentosa para a correta atribuição da Responsabilidade Civil. Por tudo isso, já desde a primeira edição do livro "Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade",9 lançado pela editora Juspodivm em 2020 e que foi fruto de dissertação de Mestrado apresentada junto à Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em 2019, tem-se defendido que não há um só regime de responsabilidade civil aplicável aos danos causados por Inteligência Artificial, sendo, por isso, absolutamente incorreto priorizar abstratamente qualquer regime. Em verdade, o maior erro que se pode cometer é procurar fornecer resposta única para a tormentosa indagação: "quem responde pelos danos causados pela Inteligência Artificial?" Isso porque, como em boa hora se tem afirmado na Europa, não pode haver um único regime, pois não há uma só IA. Necessário se faz, portanto, considerar, por exemplo, a tipologia e a autonomia em concreto da IA envolvida no dano. Uma mesma tipologia, como é o caso dos carros autônomos, pode ter diversos graus de autonomia em relação ao condutor humano. Significa dizer que eventualmente pode haver diferentes regimes aplicáveis dentro de uma única tipologia, que ainda depende de outras peculiaridade que podem surgir da dinâmica do acidente: havia obrigação da presença de condutor humano responsivo na retaguarda? O sistema de direção autônomo foi acionado fora de circunstâncias permitidas pelo fabricante? O usuário realizou todas as atualizações de segurança no software? Além disso, há que se considerar que diversos também são os sujeitos envolvidos. Como também se tem afirmado na Europa e já se afirmava na referida obra publicada em 2020, há que se atentar para a legislação aplicável a cada pessoa natural ou jurídica que se relaciona ao dano. Está-se diante de relação de consumo? Atrai-se o Código de Defesa do Consumidor e seu regime de responsabilidade de natureza objetiva aos fornecedores pelo fato do produto. Está-se diante de relação empresarial, como é o caso da danos decorrentes da atuação de administradores que delegam decisões para mecanismos automatizados no seio de companhias? Aplica-se regime de natureza subjetiva, baseado no dever de diligência, como se tem defendido em doutrina especializada.10 O que não se pode fazer, sob nenhuma hipótese, é hierarquizar abstratamente um só regime de responsabilidade civil, sob pena de não se atentar para o risco em concreto gerado pela Inteligência Artificial causadora do dano, sem mencionar, ainda, a importância de se considerar o sujeito envolvido, já que como afirma Jack Balkin: "[n]ossas interações com robôs e sistemas de IA são interações com as pessoas que estão implementando essas novas tecnologias, mesmo quando nós não o percebemos".11 E é justamente esse status primacial da responsabilidade subjetiva o que o Substitutivo ao PL 21 de 2020 pretende inaugurar no Brasil. Ainda que o inciso VI do artigo 6º seja uma norma que apenas lança diretrizes para orientar o poder público, o seu mero efeito simbólico já representa um retrocesso inquestionável para a imprescindível garantia da reparação integral das vítimas, que constitui, na atualidade, o epicentro de todo o sistema de responsabilidade civil. Limitar abstratamente tal reparação sem se atentar para as peculiaridades da tecnologia que se busca regular chega a beirar a inconstitucionalidade. Importante mencionar, outrossim, que é inexplicável a urgência que tem se observado para aprovar um marco normativo tão abrangente para a regulação da Inteligência Artificial no Brasil quando, em verdade, a própria Estratégia Brasileira de IA vem sendo objeto de incontáveis ataques e objeções dada a sua timidez e incompletude. Mesmo a União Europeia, que se propõe desde o final da última década a ser um marco referencial para a regulação da IA no mundo, não conta ainda com uma normativa aprovada, especialmente em termos de Responsabilidade Civil. Em meio a incontáveis debates e grupos de especialistas, entre avanços e retrocessos desde a famosa Resolução que trazia recomendações à Comissão de Direito Civil sobre Robótica (2015/2103(INL))12 publicada em 2017, ainda não se chegou a nenhuma conclusão definitiva. A Resolução mais recente do Parlamento Europeu, que data de 20 de outubro de 2020 e que contém recomendações à Comissão sobre o regime de Responsabilidade Civil aplicável à Inteligência Artificial (2020/2014(INL)) trouxe, de plano, três importantes conclusões para o estudo do tema: (i) a desnecessidade de se realizar uma revisão completa das normas de responsabilidade civil existentes; (ii) o reconhecimento da importância de se analisar a tipologia da Inteligência Artificial para a definição do regime de responsabilidade civil aplicável, tendo em vista que IAs distintas implicam riscos distintos; e, por fim, (iii) a rejeição, pelo menos no presente momento, da criação de uma personalidade jurídica própria aos sistemas comandados por Inteligência Artificial. Além disso, o documento acabou por sugerir a adoção no âmbito da União Europeia de um sistema tripartite, estabelecendo três regimes distintos, a saber: (i) regime de produtos defeituosos segundo a Diretiva 85/374/CEE; (ii) regime dual, estabelecido pelo documento, para os operadores de backend e frontend, a depender da tipologia da IA, isto é, se de alto ou baixo risco; e, subsidiariamente, (iii) regime de natureza subjetiva, com base nos ordenamentos nacionais, para terceiros/usuários.13 A responsabilidade contratual estaria inalterada. É inquestionável, portanto, a falta de tecnicidade de uma norma que proponha abstratamente a adoção de qualquer regime de responsabilidade civil. Diante do exposto, a conclusão a que se pode chegar é no sentido de que a injustificável urgência na tramitação de semelhante proposta de regulação da Inteligência Artificial no Brasil pode trazer danos colaterais com repercussão imensurável, ainda que simbólica, a exemplo do que faz o Substitutivo ao PL 21 em relação à Responsabilidade Civil pelos danos causados pela Inteligência Artificial. Em suma, a grande verdade é que se for para ter uma norma ruim, melhor não ter norma alguma. *Filipe Medon é doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Substituto de Direito Civil na UFRJ e de cursos de pós-graduação do Instituto New Law, PUC-Rio, CEPED-UERJ, EMERJ, ESA-OAB, CERS, FMP e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB/RJ, do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pesquisador em Gustavo Tepedino Advogados. Advogado. Instagram: @filipe.medon. __________ *O presente artigo contém trechos extraídos das seguintes obras da autoria do autor: MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020; MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2021, 2. ed. (no prelo); MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: diálogos entre Europa e Brasil. In: PINHO, Anna Carolina (coord.). Discussões sobre Direito na Era Digital. Rio de Janeiro: GZ, 2021. 1 Resolução do Parlamento Europeu, de 20 de outubro de 2020, que contém recomendações à Comissão sobre o regime de responsabilidade civil aplicável à inteligência artificial (2020/2014(INL)). Disponível aqui. Acesso em 02 mar. 2021. 2 Resolução do Parlamento Europeu, de 20 de outubro de 2020, que contém recomendações à Comissão sobre o regime de responsabilidade civil aplicável à inteligência artificial (2020/2014(INL)). Disponível aqui. Acesso em 02 mar. 2021. 3 BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador. 4 BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador. 5 BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador. 6 "Las tecnologías emergentes, especialmente integradas en ecosistemas tecnológicos sofisticados, muestran un nivel considerable de complejidad. Tal complejidad se manifiesta en tres capas: complejidad de la lógica interna, pluralidad de participantes y fuentes que contribuyen al funcionamiento del sistema, y ecosistema de objetos conectados (sensores, actuadores, redes, softwares, oráculos, recolectores de datos y plataformas). Los algoritmos que conducen sistemas autónomos sofisticados tienen un alto nivel de complejidad em el diseño y en su operativa. Esto agrava la opacidad sobre el procesamiento interno del sistema autónomo, oculta los criterios relevantes que han guiado la decisión, y reduce la comprensibilidad de los resultados. La complejidad también se manifiesta externamente, en el diseño, la operativa y el funcionamiento del sistema en su conjunto. En estos ecosistemas, participan una pluralidad de actores: desarrolladores de software y de aplicaciones, diseñadores de algoritmos, proveedores de datos, fabricantes de sensores, operadores de sistemas, productores de cada dispositivo, parte o componente, proveedores de DLT y proveedores de servicios de monitorización. Además, también incrementa la complejidad la multiplicidad de partes, componentes, dispositivos y sistemas que integran un ecosistema tecnológico (un automóvil autónomo, un sofisticado robot quirúrgico, un sistema de domótica)." (BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador). 7 BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador. 8 BALLELL, Teresa Rodríguez De Las Heras. Teresa La inteligencia artificial en clave jurídica. Propuesta de conceptualización y esbozo de los retos regulatorios. Una mirada europea. In: Revista de Ciencia de la Legislación, n. 8, outubro de 2020, Buenos Aires Universidad del Salvador. 9 MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 410. 10 Por mais, veja-se: FRAZÃO, Ana. Responsabilidade Civil de administradores de sociedades empresárias por decisões tomadas com base em sistemas de Inteligência Artificial. In: FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (coords.). Inteligência Artificial e Direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. 11 No original: "Our interactions with robots and AI systems are interactions with the people who are deploying these new technologies, even when we do not realize it." (BALKIN, Jack. The path of robotics law. California Law Review Circuit, Berkeley, v. 06, p. 45-60, jun. 2015, p. 59). Na mesma direção: DONEDA, Danilo; MENDES, Laura Schertel; SOUZA, Carlos Affonso; ANDRADE, Norberto Nuno Gomes de. Considerações iniciais sobre inteligência artificial, ética e autonomia pessoal. Pensar, Fortaleza, v. 23, n. 4, p. 1-17, out./dez. 2018. p. 8. 12 Resolução do Parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre disposições de Direito Civil sobre Robótica (2015/2103(INL)). Disponível aqui. Acesso em 23 set. 2019. 13 BALLEL, Teresa Rodríguez de las Heras. SKEMA Global Webclass - Novas perspectivas da Responsabilidade Civil aplicadas à IA. Youtube, 10 dez. 2020. Disponível aqui. Acesso em 09 mar. 2021.
A lei complementar 182, de 1º de junho de 2021, que "institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador", trouxe à tona temas de grande relevância para o ecossistema de investimentos e de alavancagem empresarial no Brasil, pois, "diante de um novo empreendimento econômico, uma questão que sempre se coloca diz respeito às fontes de recursos necessárias para que a atividade da empresa nascente seja colocada em marcha".1 Referida lei, dentre outros temas, tratou dessa questão. E, de fato, embora reformas importantes já tivessem sido realizadas anteriormente, a exemplo da criação da figura do investidor-anjo pela lei complementar 155, de 27/10/2016, que inseriu o artigo 61-A e seus respectivos parágrafos na lei complementar 123, de 14/12/2006, somente agora o legislador delineou um rol de instrumentos para a formalização de aportes de capital a empresas enquadradas como startups. Antes de mencioná-los, convém lembrar que o próprio conceito de startup - que remete aos emblemáticos textos de Eric Ries2 -, agora, está definido no texto da lei. São consideradas startups "as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados" (art. 4º, caput), desde que observados os critérios de elegibilidade (natureza jurídica, faturamento, tempo de constituição etc.) e de prazo dos §§1º e 2º do art. 4º da LC 182/2021.3 Dois meses antes, curiosamente, o legislador havia delineado um conceito um pouco diverso - mas não incompatível -, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133, de 1º de abril de 2021), ao tratar do Procedimento de Manifestação de Interesse. Referida norma, em seu artigo 81, §4º, prevê que "o procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração." Não há dúvidas do escopo mais restritivo da descrição contida na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que se limita a mencionar microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, ao passo que o conceito trazido pelo Marco Legal das Startups considera, além dessas figuras, o empresário individual (não necessariamente enquadrado como MEI, para os fins da lei complementar 128, de 19/12/2008), a empresa individual de responsabilidade limitada (sobre a qual se deve ter em vista a recentíssima previsão do art. 41 da lei 14.195, de 26/08/20214), as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples. O rol, portanto, é amplo. Voltando aos investimentos, prevê o art. 5º, §1º, do Marco Legal das Startups os seguintes instrumentos: (i) contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa (inc. I); (ii) contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa (inc. II); debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inc. III); contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa (inc. IV); estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa (inc. V); o já citado contrato de investimento-anjo do art. 61-A da lei complementar 123/2006 (inc. VI); outros instrumentos5 de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa (inc. VII).6 Para o fomento às startups, já era usual, em anos recentes, a utilização da maioria dos instrumentos acima listados. A grande dúvida, como ressalta Éderson Garin Porto, sempre envolveu a avaliação de uma startup e do consequente risco de nela investir, além, é claro, da dificuldade de seleção do melhor instrumento para isso.7 De fato, os chamados pitchs - eventos realizados para a apresentação de ideias ou negócios inovadores8 - se tornaram frequentes no Brasil. Rodadas de investimentos também já eram uma realidade antes do advento da lei e, sem dúvidas, a pujança da inovação no país, especialmente no contexto do empreendedorismo de base tecnológica, já havia se tornado verdadeira força-motriz de um novo modo de empreender. Como consequência, a formalização de pactos estruturados das mais diversas maneiras - nem sempre adequadas -, com o objetivo precípuo de permitir investimentos, demandava resposta legislativa. O resguardo dos investidores, como se sabe, nunca foi absoluto. Riscos são inerentes a qualquer negócio, em especial aos que ainda estão em estágios muito iniciais, pouco maduros, ou que dependam de ideias inovadoras, mas carentes de testagem. Por isso, conflitos de interesse entre investidores e empreendedores sempre assombraram o ecossistema de inovação brasileiro. Além disso, soluções adaptadas, como mútuos feneratícios pouco claros e mal estruturados, ou até mesmo a constituição de sociedades em comandita simples, serviam como expedientes alternativos para tentativas vãs de "blindagem" contra o insucesso. Porém, outras formas de investimento, como mútuos conversíveis e stock options, propiciavam resultados mais satisfatórios e melhor segurança jurídica. Naturalmente, eventual falência e suas nefastas consequências sempre foram e continuarão sendo abominadas por investidores que desejam investir, lucrar e fomentar a inovação disruptiva. Para criar um ambiente de maior segurança e incentivo, a própria figura do investidor-anjo já havia sido salvaguardada por previsão legal expressa de não responsabilização e não contemplação pela desconsideração da personalidade jurídica, como se lê na própria legislação: "o investidor-anjo (...) não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil" (art. 61-A, §4º, II, LC 155/2016). O mesmo se fez, agora, quanto aos demais instrumentos definidos no Marco Legal, cujo artigo 8º prevê, em seu inciso I, que o investidor "não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual"; além disso, também prevê, em seu inciso II, que "não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no art. 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente". Tais previsões estão plenamente alinhadas ao que já se esperava da nova lei e ao que já existia para a figura do investidor-anjo, e revelam o incremento da segurança jurídica para o investidor que deseje se valer de algum dos instrumentos listados no artigo 5º da lei. Não o responsabilizar, por não ter ele qualquer ingerência sobre a administração empresarial, é medida coerente e lógica; da mesma forma, impedir que se lhe atinja eventual desconsideração da personalidade jurídica da startup na qual investiu é medida que produz equilíbrio no ecossistema brasileiro de inovação. Como alerta Leonardo Parentoni, "não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, qualquer que seja a modalidade, quando não se está diante de ao menos dois centros autônomos de imputação, cada qual dotado de patrimônio próprio, ao qual se limita a responsabilidade de seus membros, pois a função desta teoria é justamente responsabilizar um deles por dívida formalmente contraída pelo outro".9 Porém, há uma regra excepcional. Pelo que consta do parágrafo único do artigo 8º, "as disposições do inciso II do caput (...) não se aplicam às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor." Tais situações conduzirão à responsabilização do investidor e, naturalmente, dependerão de provas robustas do elemento subjetivo descrito na norma para que as garantias definidas sejam afastadas. Nota-se, nessa exceção, a preocupação do legislador com a garantia da higidez das relações jurídicas e da responsabilidade contratual nos instrumentos de investimento e fomento à inovação e ao empreendedorismo. Um rol claro de instrumentos, com garantias explícitas que equilibram o referido ecossistema e geram incentivos, certamente produzirá bons efeitos, pois a lei não estabelece um "salvo-conduto" ao investidor. Ao contrário, o que se espera - inclusive em desejável atuação cooperativa e direcionada à consecução das finalidades contratuais - é que haja constante fiscalização do bom desempenho da startup, com vistas à constituição de ambientes favoráveis ao seu florescimento e à sua alavancagem no mercado. Para tanto, a valorização da segurança jurídica e da liberdade contratual atuam como premissas para a promoção do investimento e do aumento da oferta de capital direcionado a iniciativas inovadoras, que conectam investidores e empreendedores nesse irrefreável ecossistema. A nova lei, apesar de omissa quanto a alguns temas que poderia ter abordado melhor, tem muitos méritos, pois traz clareza a assuntos que já haviam se tornado comuns na práxis contratual e não perde de vista a complexidade da matéria, uma vez que não cria contextos de absoluta irresponsabilidade para investidores.  *José Luiz de Moura Faleiros Júnior é doutorando em Direito pela USP e pela UFMG. Mestre e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFU. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e Empresarial, Direito Digital e Compliance. Membro do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado e professor. __________ 1 OIOLI, Erik Frederico; RIBEIRO JR., José Alves; LISBOA, Henrique. Financiamento da startup. In: OIOLI, Erik Frederico. Manual de direito para startups. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 99. 2 RIES, Eric. The lean startup: how today's entrepreneurs use continuous innovation to create radically successful businesses. Nova Iorque: Crown, 2011, p. 24. Em seu clássico conceito, uma startup pode ser definida como "(...) an organization dedicated to creating something new under conditions of extreme uncertainty." 3 "Art. 4º São enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. § 1º Para fins de aplicação desta Lei Complementar, são elegíveis para o enquadramento na modalidade de tratamento especial destinada ao fomento de startup o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples: I - com receita bruta de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, independentemente da forma societária adotada; II - com até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; e III - que atendam a um dos seguintes requisitos, no mínimo: a) declaração em seu ato constitutivo ou alterador e utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, nos termos do inciso IV do caput do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004; ou b) enquadramento no regime especial Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 2º Para fins de contagem do prazo estabelecido no inciso II do § 1º deste artigo, deverá ser observado o seguinte: I - para as empresas decorrentes de incorporação, será considerado o tempo de inscrição da empresa incorporadora; II - para as empresas decorrentes de fusão, será considerado o maior tempo de inscrição entre as empresas fundidas; e III - para as empresas decorrentes de cisão, será considerado o tempo de inscrição da empresa cindida, na hipótese de criação de nova sociedade, ou da empresa que a absorver, na hipótese de transferência de patrimônio para a empresa existente." 4 "Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo. Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo." 5 Nesse conceito aberto, pode-se enquadrar o vesting empresarial, omitido na lei, embora houvesse grande expectativa de que alguns delineamentos conceituais sobre sua aplicabilidade fossem nela inseridos. Acerca do tema e de suas peculiaridades, cf. FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Vesting empresarial: aspectos jurídicos relevantes à luz da teoria dos contratos relacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. 6 Para uma averiguação mais detalhada de cada um desses instrumentos, cf. MICHILES, Saulo. Marco Legal das Startups. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 31-84. 7 PORTO, Éderson Garin. Manual jurídico da startup. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 65-69. 8 CREMADES, Alejandro. The art of startup fundraising: pitching investors, negotiating the deal, and everything else. Nova Jersey: John Wiley & Sons, 2016, p. 26. 9 PARENTONI, Leonardo Netto. Desconsideração contemporânea da personalidade jurídica: dogmática e análise científica da jurisprudência brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 195.
A lei 14.181/2021 entrou em vigor com o objetivo de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Esse fenômeno socioeconômico - definido por Claudia Lima Marques como a "impossibilidade global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo, excluídas as dívidas com o fisco, oriundas de delitos e de alimentos"1 - está diretamente ligado à oferta irrestrita de crédito. A nova lei trouxe um série de deveres que devem ser cumpridos pelas instituições financeiras que oferecem crédito, voltados principalmente à informação. Embora viva na chamada "sociedade da informação", o homem nunca se viu tão desinformado. O acesso à informação é muito fácil. Entretanto, o acesso a uma informação de qualidade, esclarecedora, confiável e qualificada como adequada, jamais foi tão difícil. Especialmente, a informação decisiva para a celebração e a execução adequadas do contrato. A exigência de lealdade e transparência na contratação impõe, portanto, uma forma de controle da adequação da informação. O exercício não abusivo da liberdade de contratar demanda, dessa forma, um procedimento de consentimento informado, tanto substancial como instrumental, baseado na conjugação da vedação ao abuso do direito, com a incidência do princípio da boa-fé, no que tange à informação adequada. A informação é direito fundamental.2 Um dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo é a "educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo". O art. 54-B da lei 8.078/90 traz informações que devem, junto às do art. 52, ser apresentadas de forma prévia e adequada no momento da oferta ao consumidor no fornecimento de crédito. O direito fundamental à informação corresponde a um dever de informar. Sob a ótica da boa-fé objetiva, o dever de informar é indicado como dever anexo ou lateral do contrato, pois é inviável o estabelecimento de confiança sem a adequada informação. O fornecimento da informação, na formação do contrato, é requisito para a lealdade na relação, pois viabiliza a formação da vontade, na medida em que oferece os elementos básicos para a decisão racional de contratar ou não contratar. Não basta, contudo, apresentar as informações em formulários ou folhetos sem que estejam em linguagem acessível e sem que exista uma conversa simples e honesta por parte do fornecedor de crédito com o futuro tomador. Como diz o adágio: o excesso de informação mata a própria informação. Daí a necessidade de que a informação seja adequada. E se a instituição financeira não presta a informação de forma adequada? O efeito do abuso da liberdade de contratar ou a violação de dever anexo por informação inadequada na concessão de crédito pode ensejar uma variedade de efeitos previstos na lei 14.181/2021, entre os quais se costuma destacar a responsabilidade civil. Em caso de descumprimento, há a previsão de várias sanções, dentre elas, a redução dos juros, dos encargos ou de qualquer acréscimo ao principal e a dilação do prazo de pagamento previsto no contrato original, conforme a gravidade da conduta do fornecedor e as possibilidades financeiras do consumidor, sem prejuízo de outras sanções e de indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor. A informação inadequada para a celebração do contrato atingiria, tradicionalmente sua validade. A invalidade do contrato de concessão de crédito por informação inadequada, como um todo, contudo, não parece ser a melhor saída para todos os casos. A depender dos meandros da questão sob exame, deve ser utilizado o brocardo "utile per inutile non vitiatur", previsto no art. 184 do Código Civil3 e consubstanciado no instituto da redução e no princípio da conservação dos negócios jurídicos para, se possível, invalidar somente a cláusula ou as cláusulas que deram origem ao vício. Por exemplo: se o ato abusivo se deu pela violação do dever de informar no que concerne aos juros moratórios, a cláusula referente a esses juros merece ser invalidada, mantendo-se tão somente a cobrança dos juros legais. Se a violação do dever de informar ocorreu em relação ao instrumento contratual ser, também, um título de crédito, como ocorre nos casos de concessão de crédito e cédula de crédito bancário, tal documento perderia a eficácia cambiária, eis que ausente a informação para que ocorra a confiança. Operada a declaração de invalidade da cláusula, abre-se ao tomador do crédito a pretensão restitutória relativa à devolução dos valores pagos àquele título, que se funda, como definido em jurisprudência, na vedação geral ao enriquecimento sem causa.4 A despeito das críticas, consolidou-se ainda o entendimento jurisprudencial de que, nesses casos, a devolução se daria de forma simples, cabível a devolução em dobro somente em caso de comprovada má-fé do concedente do crédito.5 Ela não se confunde, nem afasta, todavia, a possibilidade de responsabilização civil. A violação do dever de informar ocorre em período anterior à formação do contrato, por isso desafia responsabilidade pré-contratual. A responsabilidade pré-contratual, em geral, teve berço na chamada "culpa in contrahendo". A teoria da culpa in contrahendo foi formulada por Rudolph von Jhering no ano de 1881, a partir de uma inquietação que surgia sempre que ministrava suas aulas e não encontrava respostas que lhe parecessem suficientes sobre "se a parte que culposamente errou na formação do contrato deveria responder pelos danos que causou à parte contrária".6 No direito brasileiro, Pontes de Miranda estudou a culpa in contrahendo tanto nos casos de nulidade por ilicitude ou impossibilidade da prestação, quanto nas hipóteses de não conclusão do contrato. Para o autor, "por existir o dever de verdade, ou dever de esclarecimento, cria-se entre os figurantes relação jurídica, que impõe a quem negocia proceder como as pessoas honestas procedem".7 Da mesma forma, José de Aguiar Dias concebia deveres anteriores ao contrato, classificando como delitual a responsabilidade que deriva da contrariedade à boa-fé.8 Em suas palavras, "Há um limite que não pode ser ultrapassado nos esforços que uma parte desenvolve para induzir a outra a contratar". Posteriormente, os estudos iniciais da culpa in contrahendo foram ampliados, passando por revisões doutrinárias, concebendo-se novos casos e contemplando novas hipóteses que não se restringem à questão da invalidade.9 Com efeito, a doutrina da responsabilidade pré-contratual passa a conceber, além da hipótese da culpa em contrahendo - e consequentemente a questão da invalidade, outras questões, como a sistematização apresentada por Judith Martins-Costa: o injusto rompimento das tratativas; os danos causados à pessoa ou ao patrimônio durante as negociações; a conclusão de contrato nulo, anulável ou ineficaz; a ausência ou defeituosidade de informações que seriam devidas e pela falta culposa de veracidade de informações prestadas; falsas representações na fase de tratativas, desde que não recaindo no dolo, que é abrangido por figura específica e danos culposamente causados por atos ocorridos na fase das negociações, quando tenha sido validamente constituído o contrato.10 Esse é o cenário em que se insere a responsabilidade decorrente da concessão abusiva de crédito por informação inadequada. Se a informação inadequada na concessão de crédito importar dano ao tomador, seja ele patrimonial, na modalidade de dano emergente ou lucros cessantes ou extrapatrimonial, estando presentes os elementos da responsabilidade civil, a instituição financeira deverá reparar o dano.11 Esses efeitos civis não afastam sanções de outras naturezas, desde medidas administrativas, como cassação de licença, suspensão da atividade e interdição12, impostas pelos órgãos reguladores, a penas na seara criminal, como detenção e pagamento de multa, a destacar a controversa questão sobre a função da reparação civil.13 A inovação legislativa demandará da jurisprudência um trabalho significativo para a aferição, sempre à luz do caso concreto, da existência e extensão de eventual dever de reparar, o qual dependerá de ponderação dos interesses em jogo para a caracterização de um dano injusto, de modo a não recair, como já se alertou em doutrina, "nem no esvanecimento nem na hipertrofia do dever de informar".14 *Cintia Muniz de Souza Konder é doutora em Direito Civil pela UERJ, mestre em Direito e Sociologia pela UFF. Professora de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Professora dos cursos de pós-graduação lato sensu da UERJ e da PUC-Rio. Sócia da Konder Sociedade de Advogados. __________ 1 MARQUES, Claudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, Claudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli (coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 255. 2 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, incisos XIV, XXXIII e LXXII. 3 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 4 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Seção. REsp 1360969/RS. Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze. Julg. 10 ago. 2016. Publ. DJe 19 set. 2016. Sobre a relação entre a vedação ao enriquecimento sem causa e a teoria das nulidades, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. Teoria geral das invalidades do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade no direito civil contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2017, p. 343. 5 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª turma. AgRg no AgRg no AREsp 625561, Rel. Min. Marco Buzzi.. Publ. DJe 04 jun. 2021. 6 PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade civil pré-contratual: Teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 114-115. 7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 320. 8 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª ed. revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002 e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 176. 9 Neste sentido, Karina Fritz: "A culpa in contrahendo pela celebração de contrato nulo é considerada atualmente apenas uma das hipóteses da ampla figura da responsabilidade pré-contratual, assim como o rompimento injustificado das tratativas. De fato, a responsabilidade pré-contratual é figura bem mais ampla e não se limita a esses dois casos, mas surge sempre que durante a fase de preparação do negócio jurídico uma das partes causa dano à outra em função da violação de um dever decorrente da boa-fé objetiva - princípio consagrado no art. 422 do CC/2002 - do qual resultam os denominados deveres de laterais (Nebenpflichten) ou deveres de consideração (Rücksichtnahmepflichten), conforme terminologia adotada pelo BGB após a Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, realizada em 2001. Pode-se dizer, então, conceituar a responsabilidade pré-contratual como aquela decorrente da violação dos deveres da boa-fé objetiva durante o amplo período de preparação do negócio jurídico. Essa afirmação põe em relevo que o fundamento teórico da responsabilidade repousa na boa-fé objetiva, correspondente à Treu und Glauben do direito alemão, posto que a categoria geral dos deveres de consideração decorre substancialmente do mandamento da lealdade, ínsito ao princípio". (FRITZ, Karina Nunes. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 2, jul.-dez./2012. Disponível aqui. Acesso em 14 out. 2017. 10 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 418. 11 A reparação do dano tem começado a fugir à glosa da patrimonialidade, no que Anderson Schreiber elaborou com o a "quarta tendência da responsabilidade civil brasileira". (SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 168). 12 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. GRINOVER, Ada Pelegrini [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 321. 13 Cf: ROSENVALD. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. São Paulo: saraiva, 2017. 14 TEPEDINO, Gustavo; GUIA, Rodrigo da. Dever de informar e ônus de se informar: A boa-fé objetiva como via de mão dupla. Migalhas. Disponível aqui. Acesso em 30 ago 2021.
quinta-feira, 26 de agosto de 2021

LGPD e a responsabilidade civil do Estado

Desde a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados em 01 de agosto de 2020, o Poder Público, de forma geral, vem tentando adaptar-se à realidade da nova lei, criando mecanismos de proteção de seus bancos de dados, que na grande maioria das vezes inclui informações sensíveis, nos termos do artigo 5º, II da lei 13.709/18. Tais medidas envolvem a adaptação de seus contratos, a criação de órgãos internos de controle, além da regulamentação do acesso à população para o cumprimento do previsto no artigo 181, da referida lei, ou seja, que o titular ao titular dos dados seja possível acessar, retificar e eventualmente eliminar os dados fornecidos. Note-se ainda que no caso do Poder Público, em muitas situações, o fornecimento dos dados é obrigatório para acesso ao serviço, de maneira que, nestes casos, não há consentimento do titular, na medida em que a negativa do dado pessoal implica em não acessar o serviço. Considerando a imposição da obtenção de dados por parte do Poder Público, é seu dever, nos termos da legislação, buscar o equilíbrio entre os princípios que regem a administração, como a eficiência, a publicidade e o interesse público com aqueles expostos na Lei Geral de Proteção de Dados de finalidade, necessidade e adequação. A Lei Geral de Proteção de Dados traz a necessidade de proteção não só do direito de personalidade dos titulares, identificados no artigo 2º da lei, mas ainda a responsabilidade pela violação de normas técnicas que são voltadas à segurança e à proteção dos dados pessoais. Desta forma, o Poder Público, seja no papel de operador ou de controlador, deverá, nos termos do artigo 42 e seguintes da lei 13.709/18 indenizar aquele que tiver seu direito violado seja em razão de desrespeito à noma jurídica ou em razão de violação de norma técnica. A Lei Geral de Proteção de Dados não trouxe, em seu texto, dicção clara sobre a espécie de responsabilidade que seria adotada para o caso de violação de direitos. Assim, desde sua entrada em vigor, discute-se na doutrina se a responsabilidade prevista na Lei será objetiva, subjetiva ou ainda uma terceira hipótese, a objetiva especial. Os defensores da responsabilidade objetiva argumentam que a lei trouxe grandes semelhanças com o Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a redação do artigo 43 trazendo as hipóteses de excludente de responsabilidade. Para os defensores desta tese, a responsabilidade se dá em razão do risco ou proveito da atividade. Por outro lado, os defensores da responsabilidade subjetiva entendem que a sistemática de Lei, estabelecendo normas de conduta para o tratamento de dados é típica da responsabilidade subjetiva2 e depende da comprovação de culpa dos agentes de tratamento de dados. Para a terceira corrente, que chama a responsabilidade de objetiva especial, ela decorre do cometimento de um ilícito pelos agentes do tratamento de dados, ou seja, pelo descumprimento dos deveres previstos na lei, em especial o de segurança. Esta discussão, no entanto, para a responsabilidade civil do Estado é despicienda, já que a previsão do artigo 37, §6º da Constituição Federal determina a responsabilidade objetiva para a administração pública. Fixada a responsabilidade objetiva para o ente estatal, basta a verificação do nexo causal para que seja devida a indenização ela exposição indevida de dados. Neste ponto, é importante verificar que nas operações que envolvem transmissões de dados, nem sempre é possível demonstrar a origem do vazamento. Para a solução de tal problema, a própria lei traz a possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz, a favor do titular de dados, desde que verossímil a alegação, haja hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular for excessivamente onerosa Entretanto, somente existindo responsabilidade solidária na LGPD, nas hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 42, o Poder Público só poderá ser responsabilizado de acordo com as violações que lhe forem imputáveis em razão de seu papel de controlador ou de operador, a depender da hipótese no caso concreto. Para além das hipóteses do artigo 42, pode-se considerar a solidariedade nas situações em que a violação se enquadra em relação consumerista. Ainda deve-se ter em conta que, considerando-se a responsabilidade objetiva do Estado, a previsão do artigo 43, II, que trata da não violação à legislação de dados, embora tenha sido este tratado pelo Poder Público, não pode ser aplicada. Em sendo o Poder Público controlador ou operador e tendo existido dano, não há que se falar em afastamento da responsabilidade por não violação da legislação. As demais hipóteses do artigo 43, no entanto, são aplicáveis ao Poder Público são excludentes de responsabilidade. Embora a LGPD não traga parâmetros de indenização em caso de responsabilidade civil, com base no artigo 944 do Código Civil, pode-se ter em consideração critérios estabelecidos na própria lei como relevantes para fixação do dano, especialmente aqueles dispostos no §1º do artigo 52, tais como a sensibilidade dos dados, a reincidência do agente e a ausência ou demora na notificação do vazamento de dados. Ainda sobre a aplicabilidade do artigo 944 do Código Civil, como colocado por Nelson Rosenvald3, para a análise da extensão do dano e considerando a previsão do artigo 50 da lei 13.709/18 sobre adoção de boas práticas e de governança, deve-se considerar a diligência ou o standard adotado pelo órgão a ser condenado. A LGPD traz ainda seção específica de responsabilidade para o Poder Público nos artigos 31 e 32 que tratam e medidas administrativas a serem tomadas para os casos de infração da lei ou para o monitoramento de adoção de boas práticas. Recentemente a Agência Nacional de Proteção de Dados excluiu a possibilidade de que as sanções pecuniárias, previstas no artigo 52, possam ser aplicadas a órgãos públicos. Estas medidas não afastam a incidência das normas do artigo 42 e 43 da Lei para o Poder Público, com as devidas adaptações decorrentes da responsabilidade objetiva do Estado. *Bruna Simões possui mestrado e doutorado em Direito pela PUC/SP É defensora publica do Estado de São Paulo. Bibliografia Gustavo, T. Fundamentos do Direito Civil - Responsabilidade Civil - Vol. 4. Grupo GEN, 2020. BIONI, Bruno et al (Coords.). Tratado de Proteção de Dados Pessoais. Grupo GEN, 2020. Peck, P. Proteção de dados pessoais. Editora Saraiva, 2020. Migalhas. __________ 1 Art. 18. O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição: I - confirmação da existência de tratamento; II - acesso aos dados; III - correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; IV - anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei; V - portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa, de acordo com a regulamentação da autoridade nacional, observados os segredos comercial e industrial; VI - eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta lei; VII - informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; VIII - informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; IX - revogação do consentimento, nos termos do § 5º do art. 8º desta lei. 2 TEPEDINO, Gustavo, Fundamentos do Direito Civil - Responsabilidade Civil - Vol. 4, pg. 237. 3 Migalhas. Acesso em 24/08/2021.
O Poder Judiciário brasileiro tem sido destinatário, atualmente, de milhões de demandas decorrentes de empréstimos consignados em folha de aposentados/pensionados junto ao INSS. A lei 10.820/2003 (art. 6º) passou a permitir que aposentados e pensionistas que recebem benefícios junto ao INSS autorizem descontos em folha de pagamento. Em 2004 (lei 10.953) o dispositivo legal foi alterado, incluindo a permissão para que "a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos". Por fim, com a Medida Provisória n. 681/2015 (convertida na lei 13.172/2015), abrangeu-se, no mesmo art. 6º, o rol de operações cujos débitos mensais poderiam ser admitidos em folha, incluindo-se, também, contratos de cartão de crédito. O novo mecanismo tratado na referida lei pretendia trazer mais dignidade a uma coletividade de consumidores, com possibilidade de empréstimos consignados, que, consabidamente, por serem averbados em folha, causariam diminuição de riscos, e, portanto, de juros remuneratórios; mas, por outro lado, elasteceram problemas nas relações de consumo. No afã de ampliar suas carteiras de negócios, bancos e seus funcionários, para os quais são diuturnamente exigidas metas na angariação de novos contratos, tem-se uma forte atuação das instituições financeiras no desejo de cada vez emprestar mais. Sem dúvida, a modalidade de empréstimo consignado é convidativa, mormente porque reduz o risco de inadimplência praticamente a zero. Nesse ambiente, a experiência judiciária tem relatado uma série de novas questões que vem sendo objeto de milhares de demandas em todo o Brasil. Num apanhado geral, podemos detectar conflitos entre aposentados/pensionistas e instituições bancárias nas seguintes linhas, dentre outras: a) fraudes oriundas de estelionato, com uso de documentos falseados de consumidores; b) assédio por empregados/colaboradores bancários induzindo idosos a celebrarem empréstimos; c) concessão de empréstimos em valores superiores ao realmente pretendidos; d) renovação (sem requerimento) de empréstimos anteriormente celebrados; e) concessão de empréstimo ao aposentado/pensionista sem qualquer anuência do consumidor. Dentro do corte pretendido no presente ensaio, vamos nos ater à última hipótese, objeto de um número brutal de demandas hoje aforadas no Judiciário (mormente nos Juizados Especiais) e nos diversos PROCONs brasileiros. A reclamação é sempre a mesma: um valor é creditado na conta bancária do beneficiário do INSS, sem qualquer requerimento do consumidor, que só percebe o fato, não-raro, quando observa um desconto (parcela mensal) na sua aposentadoria ou pensão. Há diversas nuances processuais que daí decorrem, no âmbito das demandas comumente propostas judicialmente, a exemplo de declaração de inexistência da relação contratual, imposição de tutela específica com imediata cessação dos descontos, imposição de danos morais. Quanto ao valor efetivamente creditado ao consumidor, segundo construção clássica, no intuito de evitar o enriquecimento sem causa (boa-fé objetiva), deve ser devolvido à instituição bancária ou, pelo menos, abatido do valor da condenação judicial (obrigação de pagar quantia certa) em favor do consumidor. No entanto, para além dessas medidas, tradicionais em nosso Direito, uma nova tese vem sendo encampada, cujo resultado é a desnecessidade de devolução, pelo consumidor, da quantia que lhe fora creditada em conta corrente, com base na regra do CDC que prevê a "amostra grátis". Diz o CDC que "é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentro outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço" (art. 39, III). Entretanto, não obstante a clareza da regra, em se tratando de produto do tipo "dinheiro", é possível, sistematicamente, impor esse modelo de responsabilidade civil? Em outras palavras, crédito em conta bancária decorrente de empréstimo não solicitado, pode ser qualificado como "amostra grátis"? As vozes divergem. Vários PROCONs entendem que a prática pode ser enquadrada no conceito de amostra grátis. A Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, recentemente (maio/2021), através do seu Presidente Deputado Celso Russomano (Republicanos/SP) chegou a emitir manifestação concordante com o enquadramento dos casos na tese da amostra grátis. No entanto, a jurisprudência dos nossos tribunais caminha em direção oposta. Há decisões isoladas que reconhecem o crédito indevido como amostra grátis, como algumas extraídas da 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP. Mas, é entendimento isolado frente às uníssonas vozes das demais Câmaras do TJ/SP, tal qual dos tribunais brasileiros em geral). Num apanhado geral, o fundamento para desconsiderar o crédito indevido como amostra grátis é a vedação do enriquecimento sem causa. Por certo, o art. 876 do Código Civil determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Esse um dos preceitos legais que veda o enriquecimento sem causa. Mas, tal dispositivo deve ser lido sistematicamente. Se aquele que remete um produto não solicitado pelo consumidor o faz sponte propria, dever de restituição não há, porque há regra legal que legitima a absorção da coisa ao patrimônio do destinatário. Situação muito semelhante se dá com a doação. O doador, mesmo nada devendo ao donatário, se lhe doa um bem, não pode, em princípio, pleitear restituição qualquer. Um outro argumento desfavorável à caracterização do dinheiro como amostra grátis decorre do decreto 7.212/2010, que faz menção às "as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade" (art. 54, III). Com isso, construiu-se a interpretação que amostra grátis é aquilo que não tem valor patrimonial ou que tem valor irrisório. Nesse sentido, a razão de ser da amostra grátis é a publicidade do produto/serviço, a fim que, uma vez experimentado, sem ônus, o consumidor crie desejo pelo tipo de produto/serviço. Nessa linha de pensamento, a empresa que fornece amostra grátis, assim o faz para atrair o mercado de consumo à aquisição futura e onerosa daquele produto/serviço. Necessário anotar que o decreto 7.212/2010 compõe a legislação tributária do IPI, cujos pressupostos de caracterização de amostra grátis não servem para o Direito Civil em geral e, muito menos, para a responsabilidade civil. Especificamente, o mencionado Decreto enquadra a amostra grátis no plano da isenção tributária. O mesmo ocorre nas leis estaduais concernentes ao ICMS. Por isso, a legislação não tributa IPI/ICMS para esse tipo de produto industrializado/comercializado por não ter ele valor comercial relevante. Ainda, para fins tributários, a amostra grátis se caracteriza por ser fragmento de mercadoria estritamente necessária para dar conhecimento da natureza, espécie e qualidade do produto (art. 54, III, b). Mais ainda, a isenção tributária está condicionada à indicação "amostra grátis" no envoltório do produto, de modo destacado (art. 54, III, a), além de não exceder 20% do conteúdo da menor embalagem praticada comercialmente (art. 54, III, b). De fato, a razão da isenção é o diminuto valor ou ausência de valor comercial, algo que é lógico em se tratando de política de renúncia (isenção) tributária. E, por essas razões, tais condições são estabelecidas dentro de uma lógica estritamente tributária. Conclusivamente, se uma indústria remete a um consumidor, sem solicitação qualquer, um liquidificador de R$ 50,00, tal produto será considerado amostra grátis (civilmente), mas não será amostra grátis para fins de IPI ou ICMS. É por isso que a qualificação de amostra grátis para fins tributários não se presta ao Direito Civil. Alocar a amostra grátis, numa relação de consumo, apenas no universo de produtos/serviços sem valor ou de diminuto valor, portanto, não possui (civilmente) qualquer guarida legal. Porém, podemos ir ainda mais longe na linha argumentativa para distinguir dois campos de qualificação da amostra grátis. O primeiro campo seria a amostra grátis simplesmente como produto/serviço. É a revista dada ao consumidor que apressadamente percorre o saguão do aeroporto; é o cafezinho sugestionado nas proximidades da prateleira do supermercado; é a pequena caixa de medicamento concedida pelo médico; é o brinde que, como cliente, recebemos em casa. Esses materiais têm um condão de cordialidade/agradecimento no intuito de estreitar/manter os laços cliente-fornecedor. Ou, ainda, servem como material tipicamente publicitário. Mas, num segundo campo, temos o que podemos nominar de amostra grátis-sanção. Observando detidamente o CDC, percebemos que ao lado de uma obrigação primária (que já impõe ao fornecedor um não-fazer - vedação de remessa de produto não solicitado), reconhecida como ilícito, o mesmo art. 39, em seu parágrafo único, traz a obrigação secundária (responsabilidade civil), que por si só decreta em desfavor do fornecedor o perdimento do bem remetido ao consumidor. Eis a letra da lei: "Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento". Necessário repisar que a norma do parágrafo único referido não traz à colação mero direito do consumidor; para além disso, é regra claramente punitiva, porquanto vem em complemento sancionador à violação de um direito, consistente numa obrigação de não-fazer imposta aos fornecedores em geral. Destarte, a lei não apenas diz que é amostra grátis aquilo  que se entrega ao consumidor sem solicitação deste; mais incisivamente, diz que se o fornecedor desobedece a vedação (art. 39, III) de remeter ao consumidor aquilo que não fora requerido,  haverá perdimento da coisa em favor do destinatário. Conclusivamente, o parágrafo único é regra típica de responsabilidade civil. Assim, é possível concluir que ao lado da amostra grátis comumente praticada no mercado de consumo (revistas, medicamentos etc), temos uma outra classe de amostra-grátis (amostra grátis-sanção), que, por ser uma categoria diferente, não está condicionada àqueles enfoques tradicionais (diminuto/nulo valor, pequena amostragem, destinação publicitária). A leitura do parágrafo único do art. 39 do CDC não estabelece limites de valor, quantidade ou qualidade. Outro dado importante, que reforça a tese da amostra grátis, decorre de um contexto socialmente vivido. É necessário salientar que as concessões não requeridas de empréstimo consignado para aposentados/pensionistas não são casos isolados ou meros equívocos setoriais bancários. Trata-se de uma conduta bancária diuturnamente reiterada em verdadeiro abuso de poder econômico. Não por outra razão que há uma verdadeira enxurrada de demandas no Judiciário Brasileiro. Segundo a Secretaria Nacional do Consumidor, através do relatório "Consumidor em Números 2020", entre as demandas judiciais recordistas encontramos as decorrentes do setor bancário (só perdendo para setor de telecomunicações). No geral, esses empréstimos, já que concedidos a aposentados/pensionistas de baixa renda, são realizados em estado de proveito da fraqueza dessa classe de consumidores, normalmente idosos, menos letrados (quiçá, analfabetos), o que por si só já registraria ofensa a um outro dispositivo do CDC: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços". A tese da amostra grátis-sanção pode, contudo, confrontar com a ideia de contrato tácito, sobretudo se o consumidor, mesmo não tendo solicitado o empréstimo, uma vez o experimentando em sua conta bancária, utilizá-lo. Poderia, inclusive, somar-se ao contrato tácito o instituto da supressio/surrectio, cogitando-se de assumir-se o consumidor como contratante tendo em vista o decurso do tempo. Assim, a utilização, pelo consumidor, do crédito disponibilizado não solicitado poderia, mesmo não havendo contrato escrito, sugestionar aceitação (embora dessa suposta aceitação não teríamos como impingir ao consumidor a concordância com cláusulas contratuais desconhecidas, a exemplo dos juros remuneratórios). Contudo, parece-nos que, no quadrante normativo brasileiro, a ideia de contrato tácito deve ser expurgada com base em inexigibilidade de conduta diversa. Ora, se o CDC afirma que o produto/serviço entregue ao consumidor sem solicitação é considerado amostra grátis, assim o será independentemente do destino dado pelo consumidor. Como exigir do consumidor alguma conduta que desmonte a ideia de contrato tácito? A incorporação do produto/serviço ao patrimônio do consumidor (em decorrência do perdimento imediato do bem remetido pelo fornecedor, sem requerimento prévio) não está sujeita a qualquer condição ou conduta posterior do adquirente. E, consequentemente, não é fato posterior (utilização do capital ou, inversamente, reclamação administrativa/judicial) que irá qualificar a amostra grátis como tal. *Iure Pedroza Menezes é mestre (FDUL) e doutorando (UAL) em Direito. Professor da UNEB e da Escola Judicial de Pernambuco. Juiz de Direito. Membro do IBERC. Membro-fundador da ANNEP. Membro do IBDP. Membro da ABDPro. **Valedene Leite Pedone é especialista em Direito Processual Civil. Advogada. Assessora Jurídica do PROCON do Município de Petrolina/PE. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Referências CÂMARA DOS DEPUTADOS. Comissão vai pedir punição de bancos acusados de fraude em crédito consignado. Disponível aqui. Acesso em 18.ago.2021. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Disponível aqui. Acesso em 17.ago.2021.
Foi bastante divulgada no início deste mês campanha publicitária em que o ex-jogador de futebol Zico é surpreendido no gramado do Maracanã por uma mensagem de voz de seu pai, José Antunes Coimbra, já falecido, que lhe pedia mais um gol, pois nunca tivera a oportunidade de vê-lo ao vivo no estádio.1 A cena, que emocionou não apenas o Galinho de Quintino, mas milhares de pessoas, lança luzes a uma questão sensível que tem desafiado a civilística: a reconstrução digital da imagem e da voz a partir de ferramentas tecnológicas, especialmente da Inteligência Artificial, e os possíveis impactos para os direitos da personalidade e para a Responsabilidade Civil. O caso de Zico foi fruto de parceria entre o Mercado Livre, patrocinador do Flamengo, com a Soundthinkers, que, se valendo de um vídeo do arquivo pessoal do ex-jogador e de um sistema de síntese neural (técnica de Inteligência Artificial), conseguiu produzir um "dicionário de voz personalizado e um novo texto com fala digitalizada"2, capazes de recriar com fidedignidade a voz de José Coimbra, falecido no ano de 1986. O episódio não constitui, contudo, novidade. A reconstrução digital da imagem e da voz de pessoas falecidas já foi utilizada diversas vezes pelo cinema e a cada dia mais vem sendo feita por pessoas comuns, que têm criado por meio de aplicativos de celular as chamadas deepfakes, cuja influência para fins antidemocráticos tem sido ressaltada, apesar da larga utilização no humor. Exemplos deste emprego podem ser colhidos do popular perfil no Instagram de Bruno Sartori (@brunnosarttori), que faz diversas vídeo-montagens satíricas com políticos, recriando não apenas a imagem, mas, recentemente, também a voz. A diferença aqui, como pontuado em outra sede, é que as reconstruções humorísticas são de fácil constatação por quem as assiste.3 Bobby Chesney e Danielle Citron descrevem as deepfakes como "a manipulação digital de som, imagens ou vídeo para imitar alguém ou fazer parecer que a pessoa fez alguma coisa - e fazer isso de uma maneira que seja cada vez mais realística, a ponto de um observador desavisado não conseguir detectar a falsificação".4 Exemplo notório no Brasil desta utilização para fins antidemocráticos foi o caso do atual governador de São Paulo, João Dória, que, às vésperas das eleições do ano de 2018, foi vinculado a um vídeo em que supostamente participava de orgia com algumas mulheres. Peritos teriam constatado se tratar de uma deepfake,5 criada para abalar a imagem e a honra do governador em meio à acirrada disputa eleitoral, já que somente com perícia era possível detectar a montagem. A possibilidade de recriar digitalmente a imagem de uma pessoa e suas projeções, como a voz, após sua morte também traz inúmeros desafios para a tutela dos direitos da personalidade, em especial do direito à imagem. Como se teve a oportunidade de afirmar em outra sede, a disrupção provocada por esse avanço tecnológico reside, sobretudo, no fato de que "a nova retratação gera imagens inéditas, não consentidas pelo retratado. É a imortalidade do ineditismo."6 Dito de outra forma: a menos que tenha havido previsão expressa em vida em relação à possibilidade de recriação póstuma - o que é relativamente comum na indústria cinematográfica de Hollywood -, o falecido jamais terá consentido para aquela recriação, que constitui imagem inédita, produzida a partir de técnicas artificiais. Seria este um óbice intransponível? Como se analisou em artigo dedicado ao tema, afigura-se possível pensar em alguns parâmetros, quais sejam: "(i) a previsão expressa em contrato em vida e autorização da família, (ii) a finalidade da recriação da imagem e (iii) a adequação da imagem criada post mortem à imagem-atributo construída em vida pela pessoa."7 Tais parâmetros poderiam atuar como standards não absolutos, a serem sopesados diante das especificidades do caso concreto. Aplicando-os à campanha envolvendo o pai de Zico, como não houve qualquer vedação em vida à recriação e, ao que tudo indica, os vídeos de que se extraiu a voz foram fornecidos com o consentimento dos herdeiros, o primeiro parâmetro estaria satisfeito. Em sequência, a finalidade de prestar homenagem ao filho, em princípio, não seria óbice. No entanto, o fato de a homenagem estar associada a uma utilização para fins lucrativos por parte da criadora da campanha publicitária poderia ser um ponto a ser levantado caso não houvesse concordância entre os herdeiros. Finalmente, não houve qualquer violação à imagem-atributo do falecido, o que, em tese, confirmaria a legalidade desta recriação específica. Resta discutir, no entanto, os impactos para a Responsabilidade Civil de recriações feitas sem o consentimento dos herdeiros. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 20 do Código Civil habilita o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes a requererem a proteção da imagem do de cujus, pleiteando não apenas a cessação da divulgação como, eventualmente, até mesmo a reparação prevista no caput do artigo 12, que, neste caso, a rigor, tem fundamento em direito dos próprios herdeiros, já que a personalidade se extingue com a morte.8 Aqui, todavia, a questão não é tão simples. Se por um lado eventual recriação digital para fins de utilização comercial parece ser tendencialmente proibida, o que dizer do emprego para finalidades não lucrativas e que possam ter, por exemplo, caráter educativo? Seria possível permitir a recriação digital da imagem de famosa pintora, como Tarsila do Amaral, a fim de que explicasse por meio de um avatar para frequentadores de um museu as técnicas utilizadas para pintar uma de suas telas, como Abaporu? Nesse caso, teriam os herdeiros direito a pleitear a cessação da utilização de sua imagem e a eventual indenização? Ainda que se reconhecesse o direito a cessar a exibição, restaria configurada lesão apta a demandar reparação civil? Hipóteses como essa reforçam a necessidade de se testar, caso a caso, os parâmetros apresentados anteriormente, sempre à luz da escala de valores do ordenamento. É de se cogitar, ainda, no caso de explorações comerciais não autorizadas, a aplicação de mecanismos como o lucro da intervenção, a exemplo do precedente do STJ referente à ação movida pela atriz Giovanna Antonelli e julgada no Recurso Especial nº 1.698.701 - RJ, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, por meio do qual a atriz pleiteava ressarcimento em razão do uso não autorizado de sua imagem para campanha publicitária de uma farmácia de manipulação.9 Como ressaltado, a indenização aqui não foi justificada apenas pela "violação a atributos morais da imagem, mas, também, a partir do enriquecimento proporcionado à indústria de cosméticos que se valeu da imagem da atriz para auferir lucros."10 Dito diversamente, o aspecto patrimonial de sua imagem também foi indenizado, a bem da eficácia do princípio da reparação integral.11 Seja como for, os exemplos analisados revelam que, se por um lado a tecnologia, em especial a Inteligência Artificial, tem permitido assegurar de algum modo a imortalidade de pessoas queridas, por outro tem criado complexas questões para o Direito, que demandam do intérprete soluções cada vez mais criativas diante da insuficiência da legislação que, como observado no caso do pai de Zico, não vislumbrava que o ineditismo de uma imagem pudesse se tornar imortal. *Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor Titular de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (graduação, mestrado e doutorado). Ex-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD). Membro da Comissão de Direito Civil da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro (OAB/RJ), do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (AHC-Brasil). Sócio fundador de Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Advogados. **Filipe Medon é doutorando e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Substituto de Direito Civil na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e de cursos de Pós-Graduação do Instituto New Law, PUC-Rio, CEPED-UERJ, EMERJ, ESA-OAB, CERS, FMP e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB-RJ, do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pesquisador em Gustavo Tepedino Advogados. Advogado. Instagram: @filipe.medon. __________ 1 O vídeo pode ser visto aqui. 2 SANTA ROSA, Giovanni. Mercado Livre recria voz do pai de Zico usando inteligência artificial. In: Tecnoblog, 04 ago. 2021. Disponível aqui. Acesso em 15 ago. 2021. 3 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; NERY, Maria Carla Moutinho. O mérito do riso: limites e possibilidades da liberdade no humor. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LOBO, Fabíola Albuquerque; ANDRADE, Gustavo (coords.). Liberdade de Expressão e Relações Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 228. 4 No original: "digital manipulation of sound, images, or video to impersonate someone or make it appear that a person did something - and to do so in a manner that is increasingly realistic, to the point that the unaided observer cannot detect the fake." (CHESNEY, Bobby; CITRON, Danielle. Deep Fakes: A Looming Crisis for National Security, Democracy and Privacy?, LAWFARE (Feb. 21, 2018), Disponível aqui. Acesso em 09 mar. 2019). 5 Peritos constataram montagem em vídeo vazado, afirma Doria. In: Folha de São Paulo, 24 out. 2018. Disponível aqui. Acesso em 09 jul. 2020. 6 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 267. 7 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 269. 8 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Pandemia e responsabilidade: a pessoa no centro do tabuleiro (Editorial). Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 3, n. 3, p. VIII, set./dez. 2020. 9 Sobre o tema, é válida a referência ao Webinar IBERC #25 | Responsabilidade civil e enriquecimento injustificado, que se encontra disponível aqui. 10 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 265. 11 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro. civilistica.com, v. 7, n. 1, p. 1-25, 5 maio 2018.
O sistema categorial-classificatório da responsabilidade civil é comumente dividido em fato, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade. E cada um desses pressupostos dogmáticos tem diferentes fundamentos consoante estejamos a tratar de uma matéria específica da vida em sociedade. Ora, no que diz respeito à responsabilidade civil pela violação dos deveres que decorrem do casamento, levantam-se questões teóricas relacionadas com o requisito da ilicitude que não são fáceis de solucionar.  Este simples enunciado indagatório encerra em si inúmeros problemas: estará em causa uma hipótese de responsabilidade contratual por violação do contrato do casamento ou a natureza própria do contrato em questão afasta a possibilidade de se demandar uma indenização por esta via? Ou, ao invés, será que a responsabilidade se deve qualificar como extracontratual pela violação de direitos de personalidade? É evidente que assumir uma ou outra posição pode ter consequências práticas importantes, como o ônus da prova ou o prazo de prescrição. Entretanto o que pretendemos aqui não é assumir uma posição definitiva em relação a esse problema, mas questionar se existe ou não uma terceira via da ilicitude para estes casos de violação dos deveres conjugais de fidelidade.  E essa terceira via está relacionada com uma eventual ilicitude pelo abuso de direito.   Vamos, assim, debater a seguinte questão: será que, na responsabilidade civil por abuso de direito, a moral pode impor normas de conduta ao dever de fidelidade das pessoas casadas? Bom, em relação à "moral" propriamente dita, rios de tinta já correram quanto à relação entre "Direito e Moral" na história do direito e na filosofia do direito.  Um dos principais problemas está em saber qual interesse deve o Estado colocar em primeiro plano, o interesse pessoal ou o interesse coletivo? Ou seja, quais são os limites impostos pelo Estado às relações entre os indivíduos, qual é a liberdade que pode ser concebida pelo Estado aos indivíduos?  Repare-se que estamos a falar especificamente de interesses que decorrem de um contrato de casamento que é regulado pelo próprio Estado,  e  no direito romano, eram tutelados pela figura da FIDES, uma figura feminina de cabelos branco que era a personificação da confiança, da honra, da credibilidade e da própria fidelidade no casamento.  Os gregos, tais como os romanos, entendiam que o Estado teria de educar a consciência do homem no sentido da moralidade e da justiça. Com Aristóteles1 foi possível assumir essa posição que hoje seria considerada "conservadora".  É verdade que na história do direito e na filosofia do direito começou-se por separar radicalmente a moral do direito.  A moral estaria intimamente ligada ao interior de uma pessoa e à consciência tranquila, enquanto o direito, pelo contrário, estaria relacionado com o exterior, visando a regulamentação das relações entre as pessoas e não poderia ser imposta à força, ao passo que o direito teria mecanismos de coerção que seriam aplicados pelo próprio Estado. Autores da filosofia como Kant2 são associados a esta forma de ver as coisas.  Porém, esta separação radical entre Direito e Moral é atualmente contrariada em importantes autores e pensadores como Jurgen Habermas ou Ronald Dworkin.3  Jurgen Habermas4 tem vindo a insistir nessa relação estreita entre o direito e a moral como pressuposto essencial para o projeto emancipatório da modernidade. A própria religião é dada como um exemplo-paradigma da transmissão da moral e da elevação do bem comum, procurando dar ao ser humano uma maior compreensão de como se deve comportar diante as situações quotidianas da vida em sociedade.   E todos sabemos o que a religião cristã diz acerca do casamento religioso e dos deveres conjugais de fidelidade.  Isto para dizer, em primeiro lugar, que só podemos privilegiar a fidelidade no casamento e conceber a fidelidade como um "bem moral" protegido pelo Estado se privilegiarmos a perspectiva do casal, não em detrimento do indivíduo casado, mas a favor do projeto de vida escolhido pelas pessoas que optaram pelo casamento. Se optaram pelo casamento, e se têm a opção de o dissolver, não há logo à partida um dever moral de cumprir com os seus deveres?  A existência dos valores morais e do bem moral está contida na própria norma legal do casamento. Não é por acaso que Ronald Dworkin5 defende uma leitura moral do texto constitucional, nos termos da qual os conceitos morais aí implícitos deveriam ser aplicados como conceitos jurídicos.  Assim, a constituição seria vista como uma mensagem moral universalista que está na base da produção das normas jurídicas, como será o caso da nossa própria Constituição Federal que reconhece a família como base da sociedade e a união estável entre o homem e a mulher como algo que deve ser privilegiado na proteção do Estado.  Como é evidente, a autonomia e a liberdade de uma pessoa que se compromete com a outra através do casamento fica de alguma forma limitada.  A moral que decorre do casamento deve ser vista como uma moral coletiva, própria dos bons costumes, dotada de uma expressão normativa que possibilita a vida comunitária do casal.  Assim, procura-se um primado ontológico em relação aos interesses conjuntos do casal em prejuízo de certos interesses pessoais ou individuais da pessoa casada.   Como será a família, enquanto "base da sociedade", se os valores morais da fidelidade estiverem corrompidos e banalizados?  É efetivamente um problema saber se há um bem jurídico "moral" que o terceiro adúltero terá de respeitar - e isto antes de olhar para o casamento como um contrato entre duas pessoas ou para o cônjuge lesado como alguém com direitos de personalidade.  Mas é certo que ao existir o dever de fidelidade decorrente do casamento, o Estado tutelou diretamente assuntos privados que dizem respeito às pessoas, conferindo a todas as pessoas que se encontrem nesse estado - no estado civil de casados - uma tutela jurídica de assuntos que também parecem ser morais.  Poderíamos também argumentar que o dever de fidelidade parece ser o dever mais natural que deriva da celebração do casamento. Um "dever natural" que é intrinsecamente moral. Não se trata de um dever paternalista que é imposto pelo Estado, trata-se de um dever que faz sentido desde logo para todos os que se comprometem individualmente e pessoalmente com o casamento e que, na perspectiva da própria sociedade, passa a ser um dos pilares da relação conjugal.  Aqui temos novamente, na perspectiva da sociedade, o primado ontológico dos deveres naturais e morais das pessoas casadas sobre os interesses pessoais do indivíduo casado.  Ora, se as coisas são assim, a moral de uma pessoa casada não pode ser vista como uma opção individual ou pessoal da qual a responsabilidade civil é totalmente alheia. Defender o contrário poderia querer dizer que o Estado autoriza tacitamente a prática de condutas com conteúdo imoral fora do casamento civil, não admitindo a responsabilização dessas condutas imorais, nem vislumbrando quaisquer danos indenizáveis.  Cumpre agora enquadrar o que fica dito no instituto da ilicitude por abuso de direito na responsabilidade civil.  Se definirmos o dever conjugal de fidelidade amplamente, para além de um dever de não praticar relações sexuais com terceiro - estando aqui subjacente a monogamia própria da religião cristã, também há, segundo alguns autores, um dever de fidelidade moral, para salvaguardar aqueles casos em que há ligações íntimas extraconjugais com um terceiro sem, contudo, haver relações sexuais6. No que diz respeito ao dever de "fidelidade física", na verdade, quando uma pessoa viola esse dever, ao ter propriamente relações sexuais com um terceiro fora do casamento, não está, sequer, a exercer um direito legítimo. Pois entende-se que só há abuso de direito quando uma pessoa começa por exercer um direito legítimo. O que parece afastar o abuso de direito do conteúdo estritamente sexual do dever de fidelidade.  Porém, o mesmo já não se poderá dizer em relação ao dever de "FIDELIDADE MORAL".  É um aspecto de ordem moral que impede uma ligação afetiva, ainda que não carnal, de um cônjuge com um terceiro, quando se trata de uma ligação que extravassa os limites axiológicos do moralmente adequado7. São os exemplos em que há uma troca de mensagens de cariz íntimo e sexual através da internet entre uma pessoa casada e um terceiro; ou quem, mais ainda, nas mesmas circunstâncias, faz simulações do ato sexual ou tem confidências de natureza sexual ao ponto de tecer comentários jocosos sobre o desempenho do seu cônjuge.  Em Portugal há mesmo uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça, do ano de 1987, que chegou a considerar uma "infidelidade matrimonial de ordem moral" o fato de um dos cônjuges escrever uma peça literária em que se imaginava a ter relações sexuais com uma personagem que não o seu cônjuge.8  Na verdade, o abuso de direito é duvidoso quando um dos cônjuges faz apenas uso da sua imaginação para se relacionar sexualmente com uma "pessoa invisível", satisfazendo assim as suas intenções libidinosas.  O problema é precisamente este: as conversas ou comportamentos de cariz erótico com terceiros, para satisfazer pretensões libidinosas, não caracterizam um adultério, tecnicamente, ao nível da conduta, pela falta de contato físico. Ou seja, não se pode dizer, obviamente, que há práticas sexuais consumadas com um terceiro9.  Ainda assim, o dever de fidelidade terá sempre um conteúdo associado a questões de natureza sexual, mais do que os deveres de respeito e consideração mútuos, esperados entre os cônjuges.  Ao nível da ILICITUDE, se admitíssemos que a "moral do casamento" ou a "moral das pessoas casadas" é um interesse tutelado pela responsabilidade civil e que faz parte do conteúdo axiológico do dever de fidelidade conjugal, nesse caso poderíamos admitir que há uma certa violação de normas morais pela mera troca de fantasias eróticas com um terceiro alheio ao casamento.                Repare-se bem: é desejável que uma pessoa casada possa ter ligações pessoais fora do casamento, com família, amigos e pessoas próximas, com as quais possa ter conversas e contactos sociais de diversa natureza. É também perfeitamente normal que uma pessoa queira conversar ou confidenciar com a família ou com os amigos sobre experiências sexuais, conversas essas, no limite, dinamizadas pela internet em salas de chat do facebook, instagram ou whatsaap. Mas já parece ultrapassar os limites do razoável, por abuso de direito, quando essas conversas de carácter erótico são realizadas com intenções libidinosas.  Temos que admitir que o problema terá que ser solucionado caso a caso, consoante as circunstâncias concretas, considerando que pode não haver uma verdadeira afronta moral ao fundamento valorativo-material do dever de fidelidade.  Tudo o que ficou dito até ao momento poderia ser fundamentado a partir do ordenamento jurídico brasileiro que parece reconhecer a tutela da "moral no casamento" através da disposição do artigo 187 do Código Civil, relativa ao abuso direito, que passo a citar:  "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"  E quando nos referimos aqui ao bem jurídico "moral no casamento" remetemos igualmente o problema dos "bons costumes".  Aqui temos o cerne da questão: tais padrões são ainda mais exigíveis para uma relação entre duas pessoas que assumiram perante a sociedade um casamento com efeitos pessoais e patrimoniais da mais importante ordem, inclusivamente porque essa relação tem potencial para constituir a base da própria sociedade: a família.                Ora, como já vimos, a moral, e agora também os bons costumes, associados ao casamento, envolvem limites ao exercício da autonomia e da liberdade das pessoas, criando deveres, os tais deveres naturais, que impõe condutas positivas, especialmente o dever de fidelidade, cujo conteúdo pode ser alargado para uma fidelidade moral, ou seja, um dever de fidelidade moral.  Assim, será atentatório à moral e aos bons costumes uma pessoa casada ter conversas sexuais com intenções libidinosas ou relações sexuais virtuais com outra pessoa através da internet. Estão em causa boas práticas que promovem o respeito ao estado civil de casado e a defesa de comportamentos condignos numa relação de família perante terceiros e perante a própria sociedade.  Menezes Cordeiro, em Portugal, defende que os bons costumes surgem como algo exterior que exprime a "moral social", podendo mesmo expressar regras impeditivas de comportamentos10. Parece-nos que é justamente esse o caso.  Enfim, saindo um pouco do pressuposto da ilicitude:  Repare-se que a questão da "moralidade" fica reforçada pelos "danos morais" que podem ser causados às pessoas mais próximas do cônjuge lesante:  Desde logo, o próprio cônjuge lesado, que fica com a "integridade da vida sentimental" ferida por via dos comportamentos imorais do seu cônjuge. Capelo de Sousa11, célebre Professor de Coimbra, já afirmava que o cônjuge tem "integridade da sua vida sentimental e à autodeterminação sobre os sentimentos próprios, que excluiu as outras pessoas de ilicitamente lesarem os seus interesses existentes...".  A posição da jurisprudência majoritária é a de que apenas há dano moral se ficar demonstrada a gravidade do caso, na medida das repercussões lesivas ao equilíbrio psicológico e emocional do cônjuge lesado, considerando também os reflexos sociais à sua própria imagem.  Mas também o projeto de vida familiar e os danos podem estender-se à vida dos filhos do casal. Ninguém pode negar que eles próprios têm uma esfera de interação no plano comunitário que pode ficar alterada com os comportamentos imorais do seu progenitor12. Aqui chegados, à giza dalgumas conclusões, vamos sistematizar algumas ideias:  Podemos observar que o Direito e moral estão hoje mais próximos devido a institutos como a responsabilidade civil por abuso de direito, considerando a menção legal expressa aos "bons costumes".  Nesse diapasão, o espírito axiológico do dever conjugal de fidelidade terá de abranger, para além de uma fidelidade física, uma fidelidade moral. E essa fidelidade moral está fundamentada numa perspectiva comunitária, não em detrimento dos interesses do indivíduo casado, mas a favor do projeto de vida escolhido pelas pessoas que optaram pelo casamento.  A própria Constituição Federal concebe a família como base da sociedade e a união estável entre o homem e a mulher como algo que deve ser privilegiado na proteção do Estado. Pelo que o dever de fidelidade é um "dever natural" intrinsecamente moral, até pela possibilidade de dissolver o casamento a qualquer momento.   No que diz respeito aos atos de natureza sexual propriamente físicos, esses estão afastados do enquadramento do abuso de direito, porque nem sequer representam o exercício de um direito legítimo. E em contrapartida, em relação às conversas ou comportamentos de cariz erótico com terceiros, para satisfazer pretensões libidinosas, mesmo sem um contato físico de natureza sexual, podem muito bem ultrapassar os limites do moralmente razoável, podendo ser considerados ilícitos por abuso de direito.  Uma pessoa adulta que é casada perante a lei vigente, não pode atuar livremente quando às relações afetivas e conversas de natureza sexual com terceiros, precisamente devido ao compromisso legal e moral que assumiu perante a sociedade, com o seu próprio companheiro e com a sua família, interferindo no campo da sua autonomia e liberdade sexual.  Portanto, existem necessariamente normas morais e bons costumes implícitos à natureza do dever de fidelidade no casamento, considerando também os valores cristãos e os valores constitucionais presentes na sociedade e na ordem jurídica brasileira, que impõe normas de comportamento às pessoas casadas.  *Karenina Carvalho Tito é mestre e doutoranda pela Universidade de Coimbra. Associada do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). Investigadora colaboradora do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora e advogada. __________ 1 ARISTOTE. "La politique". Tradução de J. Tricot. Paris: Vrin, 1982, 1261 a, 20 e ss. 2 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, trad. Paulo Quintela, Edições 70, Lisboa, Portugal, jan., 2005, pp. 41 a 43. 3 DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1985 apud MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Ronald Dworkin - Teórico do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui, acessado em 15 de agosto de 2021. 4 HABERMAS, J. (1987a). The theory of communicative action. Vol 2. Lifeworld and sistem: A critique of functionalist reason. Boston, Beacon Press, p.87. 5 DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1985, p.241. 6 PINHEIRO, Jorge Duarte faz referência na sua tese de doutoramento O núcleo intangível da comunhão conjugal: os deveres conjugais sexuais, p. 719. 7 Cfr.VARELA, João de Matos Antunes. Direito de Família. 5ª ed. Lisboa:Petrony, 1999, v.1, p. 342-343. 8 Acórdão do STJ de 25/05/1987, Boletim do Ministério de Justiça 364, p.866. 9 Ver TITO, Karenina Carvalho., Responsabilidade Civil por "Infidelidade Virtual"? In:Responsabilidade civil e novas tecnologias/Adriano Marteleto Godinho_ [et al]; coordenado por Guilherme Magalhães Martins, Nelson Rosenvald, Indaiatuba, SP; Editora Foco, 2020, p. 331-347. 10 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2013, p 837. Ver também Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves distinguem a boa-fé dos bons costumes, frisando que nem toda infração à boa-fé é ofensa aos bons costumes, mas a conduta imoral atinge a boa-fé. Segundo os doutrinadores, no imaginário coletivo, a boa-fé e os bons costumes não seriam conceitos distintos, porquanto ambos emanam de um anseio ético, convergindo em um mesma linha moral. Por outro lado, se é verdade que ambos tangenciam a linha da moral e se direcionam à satisfação de anseios gerais, os bons costumes, no entanto, surgem como algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa por determinada coletividade, a certo tempo, ao passo que a boa-fé é algo interior ao ordenamento jurídico, que, com base em comportamentos típicos, será sistematizada mediante a criação de esquemas normativos de atuação. (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil. Vol.1, 11.ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 699). 11 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da personalidade (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p.231. 12 Ver TITO, Karenina Carvalho., Responsabilidade Civil por "Infidelidade Virtual"? In:Responsabilidade civil e novas tecnologias/Adriano Marteleto Godinho_ [et al]; coordenado por Guilherme Magalhães Martins, Nelson Rosenvald, Indaiatuba, SP; Editora Foco, 2020, p. 331-347.
Há em curso no mercado de combustíveis do Brasil pelo menos dois movimentos de abertura do setor: i) o abandono da exclusividade da comercialização nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, abrindo-se espaço para o delivery; e ii) o fim da tutela regulatória do modelo de bandeiramento, que impõe ao revendedor que ostente a marca de uma distribuidora ("bandeira") a obrigação de adquirir combustíveis exclusivamente daquela fornecedora. Em ambos os casos, a sistemática de tutela do consumidor, nomeadamente o direito à informação e a responsabilidade do fornecedor, tem sido posta como barreira à abertura e à inovação no setor. Há quem defenda que o delivery e a extinção do bandeiramento são ameaças ao sistema de defesa do consumidor, mas, na realidade, utiliza-se dessa retórica para se proteger um status quo que fomenta a concentração de mercado, prejudicando, ao fim e ao cabo, o próprio consumidor. É isso que discutimos nestas breves linhas. O delivery de combustíveis foi trazido ao Brasil pela GOfit, um aplicativo pelo qual o consumidor indica o local onde deseja receber o combustível e um "minicaminhão tanque" se desloca para abastecer o veículo. O modelo de negócio logo encontraria os entraves da regulação exercida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, cujas normas impõem um modelo de fornecimento exclusivamente nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, e da própria concorrência, que logo lançou mão de argumentos consumeristas, ambientais e de segurança operacional como fundamentos para frear a iniciativa. Entre liminares, permissões e proibições, a própria ANP viu no delivery uma oportunidade de abertura do mercado e instalou o chamado sandbox regulatório, uma alternativa para que a ultrarregulação do setor não se impusesse de forma tão incisiva à inovação trazida pela empresa. Basicamente, a "caixa de areia" implica na criação de um ambiente específico, destacado do ambiente geral, para o desenvolvimento de um modelo experimental. Lá fora, a prática é bastante difundida. No Reino Unido, precursor da prática, o Financial Conduct Authority a define como uma oportunidade para que negócios testem proposições inovativas no mercado, com consumidores reais. Na Alemanha, a prática intitulada reallabore é regulada pelo Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Ministério da Economia e da Energia), que destaca um duplo viés desse tipo de estratégia: oportunizar a inovação e, ao mesmo tempo, aperfeiçoar a regulação por meio de uma "aprendizagem regulatória". Assim, autorizada pela ANP e seguindo uma série de regras de segurança, inclusive mais rígidas do que as regras ordinárias, a empresa passou a operar em três bairros da cidade do Rio de Janeiro. Mesmo assim, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou uma lei proibindo "a prestação de serviço ao consumidor que tenha como objeto o abastecimento de veículo em local diverso do posto de combustível", sujeitando o infrator a multas e até ao cancelamento da inscrição estadual. Tudo em suposta defesa do consumidor. Como desfecho, o Supremo Tribunal Federal declarou a norma inconstitucional, por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre energia (art. 22, IV, da Constituição Federal), e negando a prevalência do modelo de competência concorrente da União, estados e Distrito Federal para legislar sobre produção e consumo e sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, V e VIII)1. Quanto ao bandeiramento, tudo gira em torno da regra que impõe ao posto de combustível que desejar ostentar a marca de uma distribuidora a exclusividade na aquisição dos produtos daquela distribuidora. A questão é posta pela Resolução ANP nº 41, de 2013, que em seu art. 25, §4º, estabelece que "se o posto revendedor exibir marca comercial de distribuidor em suas instalações, o revendedor deverá adquirir, armazenar e comercializar somente combustível fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial". Pela norma, ao decidir ostentar uma "bandeira", o posto deve adquirir produtos exclusivamente daquele distribuidor. Também aqui a defesa do consumidor, notadamente o direito à informação, está na base da regra, mesmo porque inserida em dispositivo cujo caput preleciona que "o revendedor varejista de combustíveis automotivos deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado". Em audiência pública, a ANP registrou que a regra de exclusividade concentra poderes em poucos players do mercado e que o abandono dessa regra não enfraqueceria a proteção do consumidor, pois viria acompanhada de reforços informacionais e de responsabilidade do fornecedor. Trata-se, aliás, de orientação mais consentânea com uma lógica de abertura de mercado e com a própria liberdade contratual que está na base das relações privadas e principalmente das relações empresariais. Esses dois aspectos entraram no radar da ANP, que caminha no sentido de uma flexibilização regulatória que permitirá o delivery e extinguirá a tutela regulatória da regra de bandeiramento. Aliás, antecipando esse movimento de abertura, o Governo Federal acaba de editar (em 11 de agosto de 2021) Medida Provisória autorizando os postos a comercializarem combustíveis de outras marcas e a comprarem etanol diretamente dos produtores, justificando tal medida na ampliação da concorrência e no consequente favorecimento do consumidor, permanecendo intacto o seu direito à informação. Ambos os tópicos trazem consigo uma primeira reflexão: a quem interessa a abertura de qualquer mercado? A história mostra que modelos de negócio disruptivos, com os efeitos concorrenciais que lhes são peculiares, normalmente vêm acompanhados de ganhos para o mercado de consumo e, essencialmente, para os próprios consumidores, aprimorando os produtos e serviços colocados ao seu alcance, inclusive com vantagens nos preços. Assim, a inovação é um componente essencial ao desenvolvimento do mercado, que interessa a todos os agentes econômicos, inclusive aos consumidores. Como segunda reflexão, deve-se indagar se a inovação seria incompatível com a sistemática de defesa do consumidor, principalmente no tocante ao direito à informação, à proteção da vida, saúde e segurança e à responsabilidade do fornecedor. Obviamente, não. O Código de Defesa do Consumidor oferece plena proteção inclusive quando se tratar de produto ou serviço potencialmente perigoso ou nocivo. Aliás, perceba-se que, a teor do art. 9º do CDC, a periculosidade ou nocividade do produto ou serviço é contrabalanceada pela ênfase no dever de informação imposto ao fornecedor. A única proibição apriorística fica por conta do fornecimento de produtos ou serviços de alta periculosidade (art. 10), assim considerados aqueles cuja periculosidade ou nocividade extrapole a normalidade e a previsibilidade, o que definitivamente não ocorre no fornecimento de combustíveis fora do posto, pois acompanhado de regras de segurança ainda mais rígidas do que as normalmente seguidas, estabelecidas pela própria ANP como condicionantes do sandbox. Assim, tratando-se de produto ou serviço de periculosidade inerente ou latente, não há falar-se em proibição prévia da atividade, mas em reforço da estrutura normativa de tutela pelas vias da informação ao consumidor e da responsabilidade do fornecedor. Além disso, o CDC abre inegável espaço para a inovação ao consagrar o risco de desenvolvimento como eximente de responsabilidade do fornecedor. Sobre o tema, Paulo Roque Khouri consigna que o risco de desenvolvimento acaba se impondo à coletividade, "que tem inegáveis ganhos com o desenvolvimento tecnológico"2. Essa abertura à inovação é mais um mérito do CDC e a leitura que a doutrina faz sobre o tema se coaduna com um modelo protecionista, mas não paternalista. De todo modo, principalmente em modelos de negócio disruptivos (não apenas inovadores), o desenvolvimento deve vir acompanhado do reforço das estruturas normativas de tutela do consumidor. O que não se admite é que a retórica da tutela consumerista se coloque como barreira a um movimento benéfico ao consumidor e ao mercado. Não se pode, assim, realizar uma espécie de controle prévio de adequação de um modelo de negócio à tutela do consumidor em abstrato, pois isso implicaria paternalismo incompatível com a lógica de livre mercado. É principalmente nas situações da vida que a proteção do consumidor se impõe, não como uma falácia de tutela preventiva. No caso do delivery de combustíveis, sobreleva-se a importância do regime de responsabilização do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço; no caso do fim do bandeiramento, é o direito à informação que merecerá reforço. E tudo isso é plenamente concretizável sem que se altere qualquer nuance do Código ou da sua filosofia protetiva. Agora, com o já decretado fim da tutela regulatória do bandeiramento pelo Governo Federal, é de se esperar uma reação das grandes distribuidoras e certamente o argumento da defesa do consumidor será utilizado. Mas não se pode admitir que essa retórica seja manejada contra o próprio consumidor. A disciplina protetiva não pode funcionar como um filtro antecipado de validação de novos modelos de negócio, principalmente daqueles mais disruptivos. Concretiza-se, sim, na prática das relações de consumo. Havendo risco de confusão, haverá reforço informacional; havendo lesão ao consumidor imputável ao fornecedor, haverá o dever de indenizar, e isso permanece intacto tanto para o delivery de combustíveis quanto para a realidade "pós-bandeiramento".    *Adisson Leal é coordenador da filial Brasília do escritório Magro Advogados. Doutorando em Direito Civil pela USP. Professor e coordenador do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Foi pesquisador-visitante da Ludwig-Maximilians-Universität München. Foi Assessor de ministro do STF. **Alberto Coimbra é sócio do escritório Magro Advogados, coordenador das equipes de contencioso cível, precatórios/creditórios e regulatório. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Graduado em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. __________ 1 Trecho da ementa: "A legislação estadual impugnada com o escopo de coibir a atividade de "delivery de gasolina e etanol" exorbitou sua competência e usurpou competência privativa da União para legislar sobre energia. A matéria das normas impugnadas é regulada pela lei 9.478/1997, pela qual se definem normas gerais sobre a política energética nacional e pela resolução 41/2013 da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, na qual estabelecidos os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos. É inconstitucional norma estadual pela qual usurpada a competência privativa da União para legislar sobre energia e por ela estabelecida regulamentação paralela e contraposta à legislação federal existente, por ofensa ao que se dispõe no inc. IV do art. 22 da Constituição da República. Precedentes." (ADI 6580, rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em  12 de maio de 2021). 2 Paulo Roque Khouri, Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo, 6 ed., Editora Atlas, ebook.
O Direito de Família é formado por uma série de deveres previstos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.1 Dois deveres muito recorrentes em sede de ações de reparação de danos imateriais guardam relação com o descumprimento, por exemplo, do dever de fidelidade recíproca e com o abandono afetivo. A análise da reparação, entendemos e vamos desenvolver nestas breves linhas, deve ser iniciada e finalizada à luz da dignidade do ofendido. Vejamos. Seja a causa de pedir o descumprimento do dever de fidelidade recíproca ou a prática do abandono afetivo, e quando se analisa a condição da vítima, ponderando os interesses dos pais, dos filhos e dos cônjuges, é possível perceber que a prática daqueles atos se trata de verdadeira negação da condição de cônjuge ou ainda, negação à condição de um (a) filho (a). Há sim pura exclusão de sua condição humana de cônjuge e de filho (a), em flagrante ofensa objetiva à dignidade da pessoa humana enquanto ser integrante da família, haja vista que sua condição e desenvolvimento da personalidade, no que diz respeito à família restam, de forma involuntária (portanto, causada por terceiro), interrompida. É análise que deve ser feita, por nossa conta e risco, anterior ao Direito pois, como ensinam Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald: "A dignidade é um valor espiritual e moral da pessoa, que constitui dado prévio ao direito. Trata-se de qualidade intrínseca da pessoa humana".2 A dignidade da pessoa humana, o seu estudo, se por um lado se torna tarefa complexa, deve sempre ser analisada enquanto princípio inserido em determinado contexto jurídico. Falar das relações entre seres humanos a partir de condutas de um deles, pode, simples, mas lesivamente, apagar a situação existencial do (a) outro (a), pertencente à família daquele (a). E a família não pode ser palco de atuações neste nível de depreciação da pessoa; muito peço contrário. De sorte que devemos visualizar a pessoa humana com base na Constituição Federal, projetando o seu valor enquanto ser humano integrante da família e que, por conduta de terceiro (a), vê-se encerrada materialmente de sua própria origem ou de um projeto de vida institucionalizado pelo casamento. Aqui então surge um interesse constitucionalmente protegido para fins de reparação por danos extrapatrimoniais. A traição e o abandono afetivo configuram condutas que violam interesses legítimos, como a consideração enquanto ser humano que existe para e pela família. A dignidade humana tem relação direta com o direito civil-constitucional, ou seja, com a obtenção da "[...] máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas".3 Na voz de Daniela Courtes Lutzty, a seu turno, o princípio da dignidade da pessoa humana é dotado de eficácia que vincula também os particulares em suas relações.4 Entendemos ocorrer a negação à condição do cônjuge e de filho (a) quando da violação dos deveres aqui referidos. De sorte que antes do que violar textos jurídicos, ocorre verdadeira afronta à dignidade da pessoa humana enquanto ser integrante de uma família, gerando a injustiça. Orlando Gomes ensina que os elementos constitutivos do ato ilícito se configuram na análise do elemento objetivo ou material: o dano, e o elemento subjetivo: a culpa, ligados pelo necessário nexo de causalidade.5 A responsabilidade, no que nos toca a estas linhas, resta caracterizada por uma conduta violadora (antijurídica, em um primeiro momento), do dever de criação dos filhos ou de fidelidade recíproca, sendo que tal conduta é sim negligente (abandono) para o primeiro caso e imprudente ou, dependendo, até dolosa para o segundo (infidelidade), restando caracterizada a culpa (stricto ou lato senso, a depender da análise), sendo que o dano reside justamente pelo nexo daquelas condutas, no sentido de se anular a condição de cônjuge ou de filho (a), afrontando objetivamente a dignidade da pessoa humana, surgindo a ilicitude, com a negação existencial daquelas pessoas. Quando escrevemos a expressão textos jurídicos encontramos inspiração (por nossa conta e risco), na doutrina de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior, quando ensinam sobre a teoria geral do direito privado, pois nem sempre "[...] o sistema normativo conduz, necessariamente, à justiça individual".6 É que: "[...] o sistema normativo pode conter textos que conduzam à injustiça ou que possam gerar consequências injustas e, então, é necessário ir além do texto, em busca da Justiça".7 Miguel Reale pondera que a regularidade das condutas dos seres humanos, em termos dos seus comportamentos, facilita a edição de normas reguladoras e sancionadoras de suas condutas, bem como suas consequências sobre eventual violação.8 Destas lições, nos parece claro que a Constituição e a lei não primam pela violação dos deveres aqui referidos, muito pelo contrário. Por analogia aos ensinamentos supra referidos é que vemos a previsão constitucional e infraconstitucional9 quanto à proteção da família, de seus indivíduos,10 e da reparação por danos imateriais11 e que, em relação ao integrante da família, tal reparação vem, em um primeiro momento, como função de promoção de sua dignidade e, caso violada, como função reparatória. Assim, parte-se da dignidade da pessoa humana para (ou além dos) textos jurídicos, em sede da reparação ora em análise. Os textos normativos vão dar efetividade à proteção da pessoa humana. Parte-se da tutela da pessoa humana para os textos; e não contrário! E quando escrevemos para além das leis, das normas, não estamos fugindo dos textos escritos, mas, sim, os incluindo na tutela da pessoa humana. Seria pela lei ou para a pessoa a promoção da dignidade humana? Se se entender pelo primeiro, os códigos valem mais; se se entender pelo segundo, os códigos cumprirão sua missão constitucional de proteção dos integrantes da família (de sua interferência lesiva nos direitos da personalidade do outro), resultando então o nexo causal entre a conduta e o dano imaterial. Ora, será que o pai ou a mãe não sabem que são pai ou mãe? Que tem a responsabilidade por e para um (a) filho? Da mesma forma, o cônjuge não sabe de sua relação para seu/sua parceiro (a)? Claro que sabem. E dependendo da forma como agem, fazem negar a condição existencial daquelas pessoas. Da premissa final acima é que mais do que a antijuridicidade (avançando para o campo da ilicitude), ganha relevo a conduta culposa. Mas, objetivamente, e com destaque nas lições de Aguiar Dias, acerca da culpa, diz esta se tratar de "[...] elemento substancial do procedimento perigoso, animado de consciência vontade".12 E, no particular, envolvendo a traição, por exemplo, muitos daqueles fatos ocorrem às escuras, às escondidas, até que descobertos. Quem age assim, age deliberadamente, pois tem a liberdade de trair, mas, por outro lado, não tem a coragem de assumir a conduta. Pietro Pierlingieri observa que a relação jurídica de Direito de Família também é dotada de prestações e contraprestações para além das questões patrimoniais, ou seja, releva os comportamentos, a lealdade, ponderando que: "Seria necessário estuda-las sob o perfil seja da exigibilidade seja da coercibilidade, em maneira diversa da qual normalmente tais problemáticas foram estudadas referentemente às obrigações".13 Há por aí alguém - filho (a); cônjuge; que anda por este mundo, excluído da vida de um pai ou mãe, de seu cônjuge, sentindo-se humilhado em, por exemplo, nas rodas e conversas com amigos, com familiares, no trabalho, na escola (e isso independe da idade), falar de tal fato. Depara-se com verdadeira humilhação com sua condição de integrante familiar anulada. Certamente não falará de tais fatos. A conduta apaga a realização pessoal do filho ou do cônjuge. Contudo, independentemente da intenção (ou ausência de intenção do autor da conduta), primamos para um olhar humano à vítima da mencionada conduta. A dor ou humilhação será critério para a quantificação do dano. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aponta para um hiato de cerca de cem anos entre o Código Beviláqua e o Código Miguel Reale, que então justificou modificações sensíveis na legislação relativa à Responsabilidade Civil.14 E a dignidade da pessoa, reforçamos, deve ser sempre objeto de análise e de proteção, em uma escala evolutiva. Portanto, da família para o Direito de Família enquanto o ser humano digno de respeito e consideração, vindo da Constituição para os Códigos a efetividade e promoção à dignidade. Não devemos esquecer, como já ensinou Vicente Ráo, que os casos concretos devem ser tratados com humanidade, benignidade, através da equidade, com objetivo de correção de fórmulas rígidas, gerais, utilizadas pelas normas jurídicas.15 E havendo a injustiça do dano, Maria Celina Bodin de Moraes pondera que: [...] o que torna hoje preferível proteger a vítima em lugar do lesante, é justamente o entendimento (ou, talvez, o sentimento de consciência de nossa coletividade de que a vítima sofreu injustamente; por isso, merece ser reparada.16 Tal tema, em pleno ano de 2021, não deveria ser tão tormentoso, mas, ao o que tudo indica, ainda o é, continuando a abrir espaços ao debate. Afinal, como leciona Pietro Perlingieri, a norma não está isolada, exercendo "[...] a sua função unida ao ordenamento e o seu significado muda com o dinamismo do ordenamento o qual pertence".17 *Felipe Cunha de Almeida é mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Civil e Processual Civil com ênfase em Direito Processual Civil, professor universitário e de diversos cursos de pós-graduação, advogado sênior, parecerista e palestrante, autor de diversos livros, capítulos de livros e artigos. Referências BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. DF, 01 jan. 2002. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021. ______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. DF, 17 jul. 1990. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021. ________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. DF, 05 outubro de 1988. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021. AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 12. ed. DIAS, Rui Berford (atual). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Peixoto Braga; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2015. GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. 1. ed. BRITO, Edvaldo (atual).  Rio de Janeiro: Forense, 2011. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: Ensaios sobre responsabilidade civil nas pós-modernidade. 1. ed. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (org). Porto Alegre: Magister, 2007. LUTZKY, Daniela Courtes. A reparação de danos imateriais como direito fundamental. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 2. ed. Rio de Janeiro: Processo, 2017. NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: teoria geral do direito privado. v. I. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. DE CICCO, Maria Cristina (trad). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. REALE, Miguel Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. SCHREIBER, Anderson. Direito civil e constituição. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2013. __________ 1 Sobre o tema, convidamos para a seguinte leitura: ALMEIDA, Felipe Cunha de. Normatividade e interação entre os deveres pessoais do direito de família, as leis imperfeitas e a responsabilidade civil. In: Revisa Eletrônica da ESA OAB/RS, v. 08, n.º 2 (2020). Porto Alegre: ESA/RS, 2021. Disponível aqui. Acesso em: 19 jul. 2021. 2 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Peixoto Braga; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 20. 3 SCHREIBER, Anderson. Direito civil e constituição. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 06. 4 LUTZKY, Daniela Courtes. A reparação de danos imateriais como direito fundamental. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 250. 5 GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. 1. ed. BRITO, Edvaldo (atual).  Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 63. 6 NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: teoria geral do direito privado. v. I. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 12. 7 NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: teoria geral do direito privado. v. I. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 12. 8 REALE, Miguel Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 93. 9 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: [...]. IV - sustento, guarda e educação dos filhos; [...]. 10 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.  [...]. Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. [...] Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. 11 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 12 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 12. ed. DIAS, Rui Berford (atual). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 479. 13 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. DE CICCO, Maria Cristina (trad). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 252-253. 14 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: Ensaios sobre responsabilidade civil nas pós-modernidade. 1. ed. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (org). Porto Alegre: Magister, 2007, p. 156. 15 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 108. 16 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 2. ed. Rio de Janeiro: Processo, 2017, p. 180. 17 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. DE CICCO, Maria Cristina (trad). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 72.
Pode-se dizer que a reparação pelos chamados danos morais é um dos temas mais frequentes no Judiciário brasileiro. A título de exemplo, a simples pesquisa pela expressão no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul remete a mais de 450 mil processos entre os anos de 2021 e 1965.   O estudo do tema apresenta complexidades desde o seu começo com a difícil tarefa de conceituação. Essa dificuldade se reflete no maior obstáculo enfrentado pelos magistrados, advogados e acadêmicos, atribuir, de modo fundamentado, um valor adequado à lesão de âmbito moral. Em busca de uma solução, alguns países (como Reino Unido e Itália) adotaram diferentes sistemas de tabelamento. O tema é de especial interesse, haja vista os dois anos de estudo no mestrado dedicados à temática que, posteriormente, fora publicado em formato de livro1. Ao contrário do que se pode pensar, o tabelamento do dano moral não é uma novidade no ordenamento jurídico pátrio. Neste ponto, ao contrário do caminho de prosperidade seguido pela técnica tabelar adotada no direito italiano, no Brasil, ao longo das décadas, todas as tentativas de se estabelecer uma espécie de tabelamento foram refutadas seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Sendo que, um dos principais motivos para essa rejeição é que em basicamente todas as propostas, inclusive na mais recente (com o art. 223-G da CLT), tentou-se fixar um limite ao valor que a indenização poderia alcançar. Critica-se que, até então, todas as tentativas brasileiras partiram do Poder Legislativo. Já na Itália, a título elucidativo, a iniciativa partiu dos chamados Observatórios de Justiça (um rol de estudiosos formado por advogados, juízes, médicos-legistas e professores universitários), uma espécie de grupo vinculado ao Tribunal de cada região. Esse pequeno, mas não tanto, detalhe fez toda diferença. O sucesso da técnica italiana passa pelo fato de que os sujeitos responsáveis pelo seu desenvolvimento foram e ainda são (considerando a constante evolução) todos indivíduos com formação jurídica, anos de estudos e dedicação sobre o tema. Nesse sentido, muito relevante a notícia sobre a ferramenta que vem sendo desenvolvida pela Comissão de Inovação do TJRS (INOVAJUS) e pela Escola Superior da Magistratura da AJURIS, em parceria com a PUCRS. A ferramenta chamada Tabela de Parâmetros do Dano Moral, utilizada há cerca de 6 meses pelos Juízes e Desembargadores gaúchos, representa um novo capítulo na temática. Atenta-se que, pela primeira vez, no Brasil, a iniciativa para desenvolver o tema do tabelamento do dano moral partiu de um grupo de julgadores, ou seja, pessoas que diariamente lidam com o tema e se deparam com as dificuldades que ele apresenta. Algo mais próximo do que ocorreu na Itália. Interessante destacar o início do tema na Itália que, curiosamente, não se deu em virtude do dano moral, mas sim por conta de outro dano extrapatrimonial, o dano biológico. A mesma dificuldade que hoje enfrentamos ao tentar mensurar o dano moral os juristas italianos enfrentaram quanto ao biológico. Isso não significa que, em países conhecidos por adotarem tabelas orientativas, como o caso da Itália e Inglaterra, o tema seja tratado como resolvido. Pelo contrário, em ambos os países a matéria segue sendo objeto de debates, discussões e atualizações. Em busca de uma solução para tal dificuldade, na Itália, no começo dos anos noventa, os membros dos Observatórios de Justiças de alguns Tribunais elaboraram as primeiras tabelas. Maior destaque se deve ao instrumento desenvolvido pelo Observatório do Tribunal de Milão, que hoje é adotada inclusive pela Corte de Cassação. Inicialmente desenvolvido para o cálculo do dano biológico, o instrumento ganhou tamanha relevância que, com julgamento n. 394, seção III, de 2 de janeiro de 2007, a Corte de Cassação adotou a posição de que a sua utilidade também abrangeria o cálculo dos danos morais. Ainda que seja intitulada de "tabela", a técnica não se restringe a um aglomerado de linhas e colunas preenchidas por números. Em especial a tabela milanesa apresenta uma série de detalhamentos e explicações acerca de diferentes situações que podem ensejar o dano moral. Assim, tem-se uma harmonia entre valores de condenações anteriores, indicadores gráficos a serem considerados conforme a idade, o gênero e outras características da vítima, bem como orientações de como identificar os graus de gravidade de diferentes espécies de ofensas (como, por exemplo, uma parte própria destinada ao estudo do dano moral decorrente da difamação via imprensa). Percebe-se que o instrumento estrangeiro é incomparável ao que havia sido proposto até então no Brasil a título de tabelamento de danos. Até porque, na Itália os Magistrados não estão vinculados ao uso da tabela, não há uma lei que imponha a sua adoção, esta consiste apenas numa ferramenta que está disponível, que pode ou não ser utilizada. Soma-se a isso a inexistência de um valor teto atribuído à indenização, ou seja, o valor máximo estabelecido na tabela não consiste em algo intransponível, podendo o julgador, no caso concreto, romper esta barreira com a devida fundamentação. Como visto, as tentativas brasileiras não apresentavam tal possibilidade. Por esse cenário que é possível ter certo nível de otimismo com o que vem sendo desenvolvido no âmbito do Tribunal de Justiça gaúcho, pois pela primeira vez a iniciativa não parte do legislativo, mas sim de quem enfrenta diariamente os obstáculos da matéria. Um dos responsáveis pelo projeto é o Desembargador e Professor Eugênio Facchini Neto, reconhecido nacionalmente pelo seu estudo no âmbito do Direito Comparado e da responsabilidade civil. Ao relatar a construção da ferramenta, em artigo publicado no final de 20202, o Desembargador menciona uma situação que há anos é objeto de crítica, o costume brasileiro de nomear como dano moral todo e qualquer dano não patrimonial. Por conta disso, ao realizarem a pesquisa dos acórdãos que comporiam a ferramenta, o termo pesquisado foi "dano moral", a despeito de se tratar muitas vezes de dano estético, biológico ou qualquer outra espécie do gênero dano não patrimonial. Uma mudança de cultura não ocorre de imediato, custa tempo e esforço daqueles que desejam implementá-la. Aqui, registra-se mais uma vez a crítica a esse tratamento equivocado feito por boa parte dos operadores do direito no país. A matéria dos danos não patrimoniais é vastíssima, composta por diferentes espécies merecedoras de estudos individualizados. Nesse cenário, indaga-se, não em tom de crítica, mas sim de sugestão, se a nomenclatura mais adequada à ferramenta não seria "tabela de parâmetros dos danos não patrimoniais", haja vista que, não apenas a valoração do dano moral é um desafio, como também do dano estético, biológico e de qualquer outro que não esteja limitado ao âmbito patrimonial. Ainda é cedo para avaliar a efetividade da ferramenta. O que se sabe é que ela visa fornecer uma completa rede de precedentes a fim de orientar os magistrados na valoração do quantum indenizatório, nas palavras do presidente da INOVAJUS. Algo muito parecido com a primeira fase do Método Bifásico de valoração do dano moral desenvolvido pelo Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Essa etapa inicial tem como marco momento anterior ao recebimento da demanda. A sugestão do autor é de que os Tribunais desenvolvessem grupos de julgamentos com casos semelhantes, uma espécie de banco de dados de precedentes (por isso a proximidade à ferramenta do TJRS). Infelizmente, a aplicação do método restou limitada ao âmbito do STJ, não recebendo a adoção desejada pelos julgadores de primeiro e segundo graus. A despeito da semelhança, parece que a ferramenta representa uma evolução da primeira fase do método proposto pelo Ministro. Em primeiro lugar, por representar um instrumento concreto e não uma ideia orientativa. Não se busca aqui criticar o Método Bifásico (cujo desenvolvimento também deve ser reconhecido como um marco na temática no âmbito nacional), mas sim demonstrar que o tema segue em constante evolução. Em segundo, pelo fato de que concentra mais de 1500 decisões (número que certamente crescerá com o tempo), com indicações de valores. Não se trata de uma simples ferramenta de busca (isso os próprios sites dos Tribunais já fornecem). Há uma orientação de valor mínimo, médio e máximo extraído dos julgados relacionados a cada ponto da matéria. Tal como ocorre hoje com a tabela milanesa, a ferramenta da justiça gaúcha poderá se desenvolver a ponto de apresentar conteúdo complementar aos valores e julgados. Seria interessante termos no mesmo instrumento os valores recomendados (com base nos julgados anteriores) e esclarecimentos sobre as espécies de danos ali referidas. Enfim, um detalhamento que certamente auxiliaria os magistrados que em todo processo decisório envolvendo os danos não patrimoniais. De certo, um dos primeiros efeitos a serem notados deverá ser a redução nas sentenças de casos similares com valores extremamente desconexos. Espera-se que, num momento não tão distante, o acesso à ferramenta não seja mais restrito aos Membros do Tribunal e seus assessores. Assim como ocorre na Itália com as tabelas, deve-se dar acesso a todos os operadores do direito. Com isso, além de se permitir que os magistrados possuam melhor embasamento na tomada de decisões, também se viabilizará que os advogados elaborem petições mais objetivas e adequadamente fundamentadas. Possibilitando haver uma certa previsibilidade ou noção mínima para se analisar a situação antes mesmo de ingressar com a ação indenizatória. Questiona-se até que ponto essa iniciativa do Tribunal gaúcho será um fator de inspiração a outros órgãos ou será um fato isolado. Espera-se que, assim como houve o desencadeamento de um movimento entre os Tribunais italianos, inspire outros estudiosos do tema, outros tribunais a desenvolverem ferramentas nessa linha para que, quem sabe mais a frente a tarefa de quantificar o dano moral não seja tão obscura e repleta de subjetivismo. *Lucas Girardello Faccio é mestre em Direito pela PUC/RS. Associado titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor de Direito Civil. Advogado. __________ 1 Esse estudo resultou na minha primeira obra publicada pela Editora Fi. A versão digital pode ser acessada aqui. 2 O uso da tecnologia para o arbitramento de danos morais: a recente inovação gaúcha.
A partir do século XX, a sociedade da produção e do fornecimento em massa se consolidou. Esse fenômeno observado sob a ótica da antropologia, da sociologia e do direito, mas abarcando uma realidade cultural muito mais ampla denominada de sociedade de consumo, já foi objeto de obras escritas por doutrinadores consagrados como, dentre outros, Gilles Lipovetsky1, Jean Baudrillard2, Zygmunt Bauman3 e Bruno Miragem4. Essa realidade foi bem retratada por Claudia Lima Marques5 quando expressou: "Consumo é inclusão na sociedade, nos desejos e benesses do mercado atual. Consumo é igualdade, igualdade do mais fraco, do leigo, do vulnerável em um direito privado renovado. Consumo é liberdade, exercício de autonomia do leigo e vulnerável. Ser consumidor é ser um cidadão-econômico. Consumo é a nova fraternidade, no sentido latino de fraternitas, a irmandade de, enfim, poder aproveitar um pouco das benesses do mercado liberal e globalizado, como agente ativo ao lado dos fornecedores. Em outras palavras, consumo é, para as pessoas, a realização plena da liberdade e sua dignidade, no que podemos chamar de verdadeira 'cidadania econômico-social'd o século XX". (2016, p. 21). Na prática, a convivência em sociedade passou a ser muito influenciada pelo mercado de consumo, com alteração de hábitos, relações familiares e outros aspectos, afinal, todos somos consumidores em tempo integral e da qualidade de nossas relações de consumo pode depender em muito, a qualidade de nossas vidas. Tradicionalmente, o direito busca sempre se adequar à nova realidade social, porém logo tal se transforma em passado diante de criações trazidas pela tecnologia. Na elaboração do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o Brasil utilizou como inspiração, diversas normas estrangeiras, as quais, como fonte de história, foram referidas por Ada Pellegrini Grinover e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, membros da comissão responsável pelo anteprojeto6. O Código se apresenta como um microssistema que conforme seu art. 7º, não exclui a possibilidade de um benéfico diálogo das fontes com outras normas (ou, aplicar-se uma concepção de sistema com completude, para quem adota essa doutrina). E essa condição se revela fundamental quando se trata de comércio por meios eletrônicos, fenômeno mundial, composto por diversos elementos significativamente complexos e multifacetados (abarcando e-mail, compra e venda online, dentre outras formas que se utilizam do universo digital/virtual)7. E é nesse contexto que sobressai a importância dos efeitos da internet nas relações de consumo, pois se desde o tempo das caravelas os negócios a distância vieram se ampliando, foi através desse meio eletrônico que estes mais se intensificaram/popularizaram. Eles não apenas aproximam contratantes, como propiciam rapidez e facilidade para fornecedores e consumidores firmarem contratos mediante um simples click. Com isso, se destacaram situações como compras por impulso ou mesmo incentivadas por informações enganosas ou incompletas. Por esses e outros motivos, o CDC instituiu um direito de arrependimento com prazo de 07 (sete) dias sempre que a aquisição aconteça fora do estabelecimento comercial do fornecedor8. E o fato do art. 49, CDC, não mencionar especificamente as vendas por internet em nada afeta esse direito potestativo do consumidor (não concedido ao fornecedor), dado que o elenco do dispositivo tem o caráter de numerus apertus9, como reconhecido na doutrina predominante10. Cite-se os ensinamentos de Guilherme Magalhães Martins que esclarece de forma apropriadamente assertiva: "O Decreto 7.962, de 15.03.2013, ao regulamentar o Código de Defesa do Consumidor, prevê o direito de arrependimento, nos seus arts. 1º, III, 4º, V, e 5º. Na medida em que o consumidor, nessas condições, possui menor possibilidade de avaliar o que estava contratando, deve lhe ser assegurado o prazo de arrependimento, não só nos contratos em distância em geral - tais quais a venda porta-a-porta, por telefone, reembolso postal, por fax, vídeo-texto, por prospectos etc. - como também nos contratos via Internet, até mesmo pela disseminação de tais práticas, à margem de uma regulação, a partir dessas novas técnicas, que permitem que o consumidor contrate sem sair de casa, muitas vezes com fornecedores de outros países"11. Observe-se que, inicialmente, o comércio por meios eletrônicos se tornou uma opção a mais para os consumidores, mas na atualidade, em decorrência dos efeitos da pandemia que desde 2020 aflige o país (e o mundo), essa modalidade cresceu em importância principalmente devido as medidas de fechamento temporário de estabelecimentos e isolamento social. Essas providências tomadas por autoridades públicas, restringiram a circulação de pessoas em busca presencial da compra e venda de bens de consumo e vieram mantendo trabalhadores em casa, o que passou a limitar os atendimentos. Desta forma, em várias situações, o comércio eletrônico se tornou a única ou a principal alternativa para o consumidor conseguir os bens de sua necessidade, incluindo os que compõem os mínimos vital e existencial caracterizados pela imprescindibilidade (sua falta pode gerar abalo à direitos fundamentais e da personalidade como alimentação, saúde, educação, etc.). Trata-se de um direito à reflexão (no dizer de Rizzatto Nunes: desistência imotivada de efeito ex tunc12), no sentido de tentar mitigar os efeitos das situações já descritas (eventual compra por impulso ou de desconformidade entre a limitada informação que a internet permite ao consumidor e o bem a este entregue, algo comum neste momento de pandemia). Com esse cenário, determinadas cautelas se mostram necessárias quando dessas relações de consumo online. A primeira delas que referenciamos, é que com as já referidas medidas emergenciais (lockdown, etc.), ficou mais evidente que o prazo de 07(sete) dias para exercer o direito de desistência é muito exíguo. Na Europa, a Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho13, inclusive internalizada por diversos outros países além dos que compõem a União Europeia (ex.: Islândia, Noruega, etc.), prevê que esse prazo é de 14 dias14. Note-se que essas disposições já existiam para tempos normais e que, no mercado, há fornecedores que estendem esse prazo como espécie de garantia contratual. Então, de lege ferenda, cabe propugnar pela respectiva alteração na legislação brasileira, para que o referido prazo seja ampliado e se torne mais condizente com a proteção do consumidor e desta forma se equipare ao de países mais desenvolvidos. Um segundo aspecto a ser considerado é que em termos de informação adequada, o meio digital, por mais realistas que pareçam os conteúdos expostos, não tem aptidão que viabilize se igualar ao que o consumidor consegue perceber no contato presencial com o objeto, seu exame e teste. Na prática, exceto em situações muito excepcionais nas quais o consumidor já compra rotineiramente o mesmo produto do fornecedor, ao realizar-se a relação de consumo via internet, naturalmente, ocorrem notórias carências quanto ao conhecimento do bem, seja por conta de que virtual e real diferem no poder de transmitir, seja devido ao fato de que o material exposto pelo fornecedor costuma estar impregnado de publicidade que transmite impressão nem sempre fidedigna de todos os detalhes do fornecimento. Em seu livro "A desinformação na sociedade da informação: a vulnerabilidade do consumidor na internet", Renato Porto, enfatiza: "A comercialização de produtos na modalidade virtual é lícita, útil e necessária ao bom desenvolvimento do sistema capitalista. No entanto, o que se impõe é um critério de readaptação da antiga publicidade, ou da prática de mercado, agora assentada em atributos éticos, capazes de produzir no consumidor o senso crítico necessário à escolha e decisão responsável. Algumas dificuldades desse intento são expressas na linguagem utilizada pela mídia, quando embriaga o ser humano. Através do estímulo à sua afetividade, aos sentidos, à inteligência, à imaginação e, sobretudo, à capacidade de sonhar, torna-se difícil (se não impossível) fugir dos influxos moderadores de imagem, das ondas luminosas ou sonoras da comunicação. O mais grave é que a sociedade engendrada pelo processo de comunicação avança sem o controle ou consciência da realidade, da amplidão ou da profundeza dessa evolução (JOSAPHAT, 2006, p. 15)"15. Um terceiro aspecto, é que o comércio virtual sobrelevou o destaque para a boa-fé objetiva, dever bilateral entre fornecedor e consumidor. Cabe ao fornecedor ser transparente, informar devida e o mais precisamente possível e cumprir o contrato para que o consumidor possa dele retirar o que, legitimamente, foi buscar na contratação; e isso sem que advenha despesa decorrente do desfazimento do negócio jurídico.16 Afinal, quando assume esse tipo de comercialização, o fornecedor já sabe da norma concedendo direito de arrependimento e, naturalmente, internaliza esses custos redistribuindo-os no montante de contratos que firma. Independente disso, quando o consumidor compra produto sob encomenda com as especificações que requer (produtos sob medida, customizados ou personalizados) e o profissional cumpriu seu dever de informação e todos os requisitos do pedido, é fundamental que o primeiro não busque devolução por arrependimento imotivado (por exemplo: por uma simples mudança de opinião), posto que o fornecedor terá dificuldades de recolocar o produto no mercado e amargará injusto prejuízo. Já quanto às condições do bem quando da devolução, é primordial que seja devolvido no estado de novo, sendo que pode ter sido examinado e até adequadamente testado, porém sem provocar danos e respectivos prejuízos deixados sem ressarcimento. Para aclarar, convém diferenciar experimentação e uso. Experimentar17 remete à palavras como: verificar por meio de experiência; ensaiar, provar, tentar; ver se se pode conseguir; sentir, ter; receber e achar. De outra forma, o verbo usar18 aduz significados como: pôr em uso, pôr em prática; costumar, ter por hábito; empregar, servir-se de; deteriorar pelo uso, cotiar; trazer habitualmente. Ou seja, com base no referido direito, o consumidor não pode se servir do bem para depois buscar devolvê-lo com desgaste de uso não convencionado com o fornecedor ou mesmo com danos decorrentes de utilização desconforme com as recomendações do fabricante, conduta que não condiz com o princípio da boa-fé, lealdade e equilíbrio contratual19 (CDC, art. 4º, III). Vale mencionar a doutrina de Ronaldo Porto Macedo Jr. quando refere à cooperação e desenvolve a concepção de que, contemporaneamente, os contratos devem ser vistos menos pela simples noção de troca (bem x pagamento), e sim como acordos de solidariedade de justa repartição entre as partes, dos ônus e benefícios da relação negocial20. Todavia, não se pode ignorar que são comuns as situações em que, como parte de seu marketing, o fornecedor divulga que o consumidor pode experimentar o produto e posteriormente decidir pela devolução. Nessa circunstância, este (fornecedor), desde que o consumidor siga as instruções de uso, assume as consequências de tal prática de mercado, sendo naturalmente presumível que, dentro de parâmetros de probabilidade, tenha calculado e considerado em seus preços, os custos de eventuais devoluções. Em complemento, chega-se a determinados aspectos das obrigações e da responsabilidade civil21 (relembre-se que havendo devolução dentro do prazo legal, o consumidor tem direito ao ressarcimento imediato do que pagou). Considerando que o CDC não ficou limitado a adotar a noção estrita de contrato e prevê deveres pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais, o agente econômico ao ingressar no mercado na condição de fornecedor assume cumprir deveres implícitos (implied warranty). Na célebre figura de linguagem atribuída a Karl Larenz e referenciada por Sérgio Cavalieri Filho22: "a obrigação é como um edifício que projeta sua sombra, a responsabilidade". No CDC, os contratos presenciais ou os contratos à distância mediados por tecnologias digitais, são regrados pelo mesmo regime de responsabilidade civil objetiva. Naturalmente, como estabelecido em numerosa jurisprudência, existem setores muito específicos como o de passagens aéreas compradas por internet, no qual se aplica o artigo 49 CDC (superando inclusive as normas editadas pela regulação setorial por Agência Reguladora)23, mas que requerem uma análise mais detida de cada caso concreto. Afinal, em nome da harmonia e equilíbrio nesse tipo de relação de consumo, se de um lado, o fornecedor não pode se negar a atender esse direito de arrependimento e nem mesmo aplicar multa que, na prática, anule substancialmente o valor da devolução das quantias pagas pelo consumidor, de outro, o adquirente da passagem quando pretender exercer esse direito (e não existe direito absoluto) deve estar imbuído do mesmo espírito de cooperação não causando situação em que o fornecedor acabe sofrendo injusto prejuízo por ter inviabilizada sua oportunidade de revender e preencher o lugar na aeronave. Observe-se que esse tipo de conduta prejudicial tem potencial para fazer surgir o denominado risco moral, com efeito no aumento de preços a serem pagos por todos os adquirentes de passagens, o que não se coaduna com a função social do contrato. Ou seja, o art. 49 se aplica as relações de consumo em geral, mas é essencial haver atenção para com às características do tipo de fornecimento (outro exemplo que pode ser citado é quando se trata de compra de produtos perecíveis, de modo que a devolução seja de algo inservível). Acrescente-se que em paralelo ao seu regime geral de responsabilidade objetiva, o CDC excepciona ao estabelecer responsabilidade subjetiva baseada na apuração da culpa quando se trata de profissionais liberais (art. 14, § 4º) e de sociedades coligadas (art. 28, § 4º). Então, em tempos de cadeias de fornecimento cada vez mais complexas e sofisticadas, bem como, de atendimentos profissionais até para a saúde praticados por meio virtual (online), deve-se fazer uma adequada leitura e interpretação dessa legislação para que atinja os objetivos para os quais foi proposta. Assim, quando a empresa coligada integrar a cadeia de fornecimento, não merece desfrutar da benesse da responsabilidade subjetiva, e sim, responder de forma objetiva e solidária por essa condição de fornecedora (standart ou equiparada). Já no que refere ao profissional da saúde que escolhe praticar seus serviços por meios limitados como a internet, que apresenta evidentes carências em termos do melhor padrão de informação-conteúdo, informação-advertência e informação aconselhamento, essa circunstância deve levar para que sua culpa seja rigorosamente aferida quanto a negligência, imprudência ou imperícia (inclusive sob a concepção de obrigação "de meio" e obrigação "de resultado", com automática inversão do ônus da prova). Naturalmente, se o consumidor usufruiu do serviço praticado online (consulta ou terapia, por exemplo), salvo falha comprovada no fornecimento, não pode utilizar o art. 49 do CDC para se furtar ao pagamento, pois não tem como devolver o serviço. Entretanto, se o profissional receitar medicamento de sua fabricação, manipulação ou revenda, no tocante a isso, além do direito ao arrependimento em favor do consumidor, na questão da qualidade do produto cabe para esse fornecedor (que ainda se utiliza de sua palavra de autoridade), a aplicação de responsabilidade civil objetiva, tal como é regra geral para fabricantes e comerciantes. Feitas essas considerações, conclui-se expressando que, principalmente tendo em vista a vulnerabilidade (por vezes, até hipossuficiência) dos consumidores e o aumento desses negócios jurídicos por meio digital, é indispensável a existência do direito ao arrependimento (que até merece ampliação) e dotado das respectivas consequências de responsabilidade civil. Na sociedade de fornecimento e consumo de massa, essas específicas proteções são imprescindíveis em razão de que, a par da possibilidade de estarem envolvidas questões patrimoniais, também é comum haver afetação da incolumidade físico-psíquica dos consumidores. Perceba-se que quando nas relações de consumo estão em jogo o respeito a valores constitucionais inscritos como direitos fundamentais e da personalidade, presente está, a proteção ao que de mais humano temos. *Oscar Ivan Prux é doutor e mestre em Direito, economista (especialista em teoria econômica) e pedagogo. Mediador judicial. Professor de direito na respectiva pós-graduação stricto sensu da Universidade CESUMAR - UNICESUMAR e professor pesquisador bolsista do ICETI, com estudos de pós-doutorado concluídos na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - Portugal (FDUL). __________ 1 LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade do hiperconsumo. Lisboa/Portugal: Edições 70, 2007, p. 19-32. 2 BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa/Portugal: Edições 70, 2007, p. 15-27. 3 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 70-106. 4 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.43. 5 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime de relações contratuais, 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 21. 6 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Introdução. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 10. 7 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 672. 8 CDC, art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. 9 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 345. 10 Apenas à guisa de comentário, Flavio Tartuce faz menção a uma corrente que não prevalece ao defender que o direito de arrependimento não deve ser aplicado quando o consumidor visita o site do fornecedor, algo que, por si só e comparando com as demais relações de consumo por internet, não configura uma melhora do cumprimento do dever de informação a ponto de torná-la plena. TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 346. 11 MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, p. 212. 12 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1º a 54), São Paulo, Saraiva, 2000, p. 560. 13 Disponível aqui (acesso em 24/06/2021). 14 Centro Europeu do Consumidor. Disponível aqui (acesso em 24/06/2021). 15 Porto, Renato. A desinformação na sociedade da informação: A vulnerabilidade do consumidor na internet (Locais do Kindle, posição 1910-1917). Edição do Kindle). 16 ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC. RESPONSABILIDADE PELO VALOR DO SERVIÇO POSTAL DECORRENTE DA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. CONDUTA ABUSIVA. LEGALIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON. 1. No presente caso, trata-se da legalidade de multa imposta à TV SKY SHOP (SHOPTIME) em razão do apurado em processos administrativos, por decorrência de reclamações realizadas pelos consumidores, no sentido de que havia cláusula contratual responsabilizando o consumidor pelas despesas com o serviço postal decorrente da devolução do produto do qual pretende-se desistir. 2. O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias ("período de reflexão"), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. 3. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. 4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1340604 RJ 2012/0141690-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2013). 17 Experimentação | n. f. derivação fem. sing. de experimentar "experimentação", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021, [consultado em 17-06-2021]. 18 Usar | v. tr. | v. pron. "usar", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021, [consultado em 17-06-2021]. 19 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 20 MACEDO JR. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 147-194. 21 De forma incisiva Álvaro Villaça Azevedo afirma: "A responsabilidade civil nada mais é que o dever de indenizar o dano". (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações, Responsabilidade Civil, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 276). 22 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 2. 23 Vide página do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT): Nos termos do art. 49 do CDC, o consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a compra ocorrer fora do estabelecimento comercial (prazo de reflexão). A faculdade de desistir das compras fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo, concluídos por meio da internet." Acórdãos representativos - Acórdão 1175293, 07173046320188070003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019; - Acórdão 1112688, 07436002020178070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 31/7/2018, publicado no DJE: 7/8/2018; - Acórdão 1098878, 07501762920178070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 22/5/2018, publicado no DJE: 29/5/2018; Reembolso integral - multa indevida: "Contrato de transporte. Aquisição de passagem aérea pela internet. Desistência. A faculdade de desistir das compras fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo, concluídos por meio da internet. Ademais, o exercício do direito de arrependimento, por constituir faculdade do consumidor, não o sujeita à aplicação de multa. Precedente: (Acórdão n.935671, 07253718020158070016). Devido, pois, o reembolso do valor integral das passagens adquiridas pelo autor." Acórdão 1175293, 07173046320188070003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Disponível aqui. Acesso em 30/06/2021.
Os meios virtuais são uma realidade. Com o acesso facilitado às informações por utilização da internet, novos problemas surgiram e carecem de uma efetiva tutela jurídica, tal qual ocorre com o fenômeno do cyberbullying (assédio moral virtual). Há ferramentas jurídicas no sistema que permitem aplicar sanções aos agressores virtuais (justa causa na esfera trabalhista, indenização na esfera judicial e crime na esfera penal). Caracteriza-se o assédio moral virtual ou digital como uma ação repetitiva e prolongada, dentro do ambiente eletrônico (WhatsApp, e-mails, plataformas digitais), capaz de expor a vítima a situações constrangedoras. Trata-se de um desdobramento do conceito de assédio moral. Diante do assédio on-line, o trabalhador pode se sentir amedrontado e envergonhado. Isso pode gerar problemas psicológicos capazes de afetar a sua vida pessoal e profissional. O Assédio Moral Digital (cyberbullying) foi precipitado pelo Direito Emergencial do Trabalho: COVID-19 e necessidade de isolamento social, home-office como realidade para os trabalhadores manterem seu emprego e renda (Medida Provisória nº 1046/2021, que instituiu a possibilidade de home office a critério da necessidade das empresas) - tornando o trabalho digital uma realidade mundial, entre outras medidas. Nesta coluna, refletindo-se sobre a "Responsabilidade parental em tempos digitais", Ana Cristina de Melo Silveira já alertava para o fato de que "com a era digital, o bullying tradicional se tornou mais complexo, com potencial ainda maior de atingir diversas esferas da personalidade de crianças e adolescentes. O Cyberbullying pode acontecer por meio do anonimato, ainda, dificulta a reação da vítima, deixa registros indeléveis no espaço sem fronteiras do mundo digital, podendo atingir um número potencialmente maior de expectadores. Em alguns casos, leva à automutilação e ao suicídio."1 Nesse cenário, o cyberbullying é um tipo de violência contra uma pessoa praticada através da internet ou de outras tecnologias relacionadas (meios virtuais). Praticar cyberbullying significa usar o espaço virtual para intimidar e hostilizar uma pessoa (colegas de escola, professores, chefes, subordinados, colegas de mesma hierarquia ou mesmo pessoas desconhecidas), difamando, insultando ou atacando covardemente. O cyberbullying nada mais é do que bullying praticado por meio de novas tecnologias. No entanto, a análise mais profunda do tema, evidenciará que ele pode se configurar como mais gravoso, perpetuando a situação de vitimização em virtude das configurações do espaço virtual, que permite o livre e simultâneo fluxo das informações, o que faz com que as notícias e informações se propaguem muito rapidamente, alcançando um número indefinido de internautas. Significa dizer, de outro modo, que se perde o controle sobre as informações postadas, podendo qualquer usuário da internet  armazenar esse conteúdo, como disseminá-lo entre outras pessoas. É o assédio moral virtual, muito comum nas relações de trabalho, em que algum colega quer se vingar de alguém que se destaca no serviço, na empresa.2 Nesse sentido, o uso de meios digitais de comunicação no trabalho remoto emergencial (WhatsApp, Telegram, Reuniões Virtuais, enfim, uso das mais variadas plataformas digitais), facilita a propagação mais rápida do assédio moral digital - cyberbullying (mais pessoas são atingidas em menor e mais veloz espaço de tempo em comparação com o assédio moral tradicional que até então tínhamos como fonte de consulta e debate). A própria linguagem é mais coloquial nos meios digitais, o que facilita até mesmo um duplo sentido de uma determinada ordem dada pelo empregador ou superior hierárquico, facilitando o abuso de poder consagrado no art. 187 do Código Civil Brasileiro. Na jurisprudência, já é possível localizar casos envolvendo o assédio moral digital/ virtual (cyberbullying). Nesse sentido, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Almaviva do Brasil Telemarketing e Informática Ltda. contra a condenação ao pagamento de indenização a uma supervisora de atendimento de Guarulhos (SP) em razão da conduta assediadora dos gestores em grupo de WhatsApp. As situações vexatórias incluíam a cobrança de retorno do banheiro, com a exposição dos empregados aos demais participantes do grupo. Na reclamação trabalhista, a supervisora disse que, desde o início do contrato, era obrigada a permanecer em grupos de WhatsApp administrados pelos gestores, em que eram expostos os resultados e os nomes de quem não alcançava as metas semanais e divulgadas falhas como pausa, faltas e atrasos. Como supervisora, ela também era chamada a atenção nos grupos. Para o relator do recurso de revista da Almaviva, ministro Alberto Bresciani, a sujeição da empregada à humilhação por seu superior hierárquico compromete a sua imagem perante os colegas de trabalho e desenvolve, presumidamente, sentimento negativo de incapacidade profissional. O ministro observou que, nessa circunstância, o dano moral não exige prova para sua caracterização, bastando a demonstração do fato que revele a violação do direito de personalidade para originar o dever de indenizar. No caso, ficaram evidenciados, na decisão do TRT, o dano, o nexo causal e a culpa da empregadora (Processo: RRAg-1001303-33.2018.5.02.03210 - publicação em 18/09/2020). Por outro lado, garantir um meio ambiente de trabalho equilibrado, sadio, é condição sine qua non para que haja respeito à dignidade do trabalhador3, evitando condutas desrespeitosas no trabalho. Dessa forma, estará a empresa4 agindo de forma responsável, ética, evitando futuras condenações contra si mesma por danos morais propostas por seus ex-empregados, seja por assédio moral presencial, seja por assédio moral virtual.5 Assim, percebe-se que além de ser um dever da empresa evitar a prática do assédio moral na empresa, quer seja ele presencial, quer seja virtual (cyberbullying), deve ela também promover ações de inclusão de grupo vulneráveis (deficientes físicos, portadores de HIV/AIDS, entre outros). Nessa medida, a ISO 26000 - Diretrizes sobre Responsabilidade Social - recomenda reconhecer a diversidade dos seres humanos como fonte de riqueza para a organização do trabalho. Assim, além de evitar possíveis indenizações por danos morais, a empresa passa a ser promotora da dignidade da pessoa humana no que essa tem de mais sagrado: o trabalho, direito fundamental social previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, dever do Estado em relação aos seus súditos.6 Os danos indenizáveis podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais. Nesta última categoria, em especial das lesões oriundas da prática de cyberbullying no ambiente laboral, destacam-se os danos morais puros e os danos existenciais. No que tange ao dano existencial, observe-se que "consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador". (TST - Recurso de Revista (RR) 10347420145150002- Publicação em 13/11/2015). Diante disso, exige-se das autoridades julgadoras atuações cooperativas7 a fim de se otimizar a concretização das normas constitucionais, e, em particular, dos direitos fundamentais. Todo direito é constitucional, isto é, deve ser lido e interpretado através dos preceitos constitucionais. Nessa linha, fato inexorável é que a atividade judicial é, por excelência, interpretativa. Porém, inarredável também a realidade de que todos os atores que militam no mundo jurídico participam dessa tarefa e também contribuem para esse mister hermenêutico. Por fim, registre-se que no artigo "Bullying e responsabilidade civil" publicado neste site em 2011, o professor Adriano Ferriani já advertia que "o fato é que o problema do bullying, presencial ou digital, existente no mundo inteiro, precisa ser rigidamente combatido."8 Fundamental que se incentive, no ambiente laboral, nas atividades prestadas nas dependências da empresa ou em homeoffice, a adoção de programas de educação e prevenção de danos praticados em meio digital muito antes de se procurar compensar pecuniariamente a lesão a um direito da personalidade, o que, por diversas oportunidades, revela-se incompensável. Sem falar na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD - Lei 13.709/2018), que prevê pesadas sanções aos empregadores (controladores) que não fizerem o devido tratamento dos dados pessoais sensíveis de seus empregados (origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico). Sem dúvida alguma, a LGPD traz nova responsabilidade às empresas, podendo acarretar uma indústria de indenizações por danos morais na Justiça do Trabalho pela inadequada armazenagem, por exemplo, de dados pessoais sensíveis de seus empregados.  *Liane Tabarelli é doutora em Direito pela PUC-RS com doutorado sanduíche na Universidade de Coimbra - PT. Mestre em Direito pela UNISC. Pesquisadora. Professora. Advogada e Consultora. Autora de obras e artigos jurídicos. Associada do IBERC. **Rodrigo Wasem Galia é pós-Doutor em Direito pela PUC-RS. Doutor em Direito pela PUC-RS. Mestre em Direito pela PUC-RS. Pesquisador. Professor Federal nas áreas de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Avaliador do INEP/MEC na autorização de novos cursos de Direito no Brasil. Palestrante. Autor e co-autor de Diversas Obras Jurídicas. Diretor Científico da Comissão de Direito do Trabalho da ABA (Associação Brasileira de Advogados) na Região do RS. __________ 1 Disponível aqui. Acesso em 21 jul. 2021. 2 RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. 3 Nesse sentido: "A norma constitucional inserida no artigo 170 determina que a ordem econômica deve assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo, pois, buscar um equilíbrio entre esses fundamentos, conquistando, assim, a dita justiça social, sem olvidar de um de seus princípios, qual seja a busca do pleno emprego. Assim, resta claro que a dignidade da pessoa do trabalhador constitui uma das finalidades principais da ordem econômica, devendo tal princípio ser informador da própria organização do trabalho". RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. 4 "A livre iniciativa, pois, deve ser compatibilizada à valorização do trabalho humano, devendo o aplicador do direito buscar um equilíbrio entre os bens constitucionalmente tutelados, diante do caso concreto, aplicando a ponderação entre os ditos valores, sem, jamais, olvidar dos direitos fundamentais do trabalhador." SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fundamentais e o contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 24. No que se refere ao dever de ressarcir (independentemente de dispensa por justa causa do colega assediador e imposição de dever indenizatório ao mesmo), veja-se que os artigos 932, III c/c 933, ambos do CC/02 estabelecem a responsabilidade civil objetiva do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. 5 Nesse ponto, veja-se que o art. 223-E da CLT, após a Reforma, prescreve que "são responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão". Ademais, o art. 223-G da CLT estabelece parâmetros para auxiliar o julgador na fixação do quantum indenizatório nesses casos, tendo em vista que a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física, ou seja, o trabalhador, consoante art. 223-C da CLT. 6 RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral e Cyberbullying no trabalho: O Abuso do Poder Diretivo do Empregador e a Responsabilidade Civil pelos Danos Causados ao Empregado - atuação do Ministério Público do Trabalho. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2019. Nessa esteira: "Fato é que todas as províncias jurídicas devem conformidade e obediência ao Estatuto Fundamental. Assim, o respeito à Constituição, fonte normativa suprema, garante estabilidade e coerência a todo o tecido normativo brasileiro, em especial ao promover a axiologia decorrente das opções político-jurídicas do legislador constituinte. Essa conformação constitucional é exigível de todas as normas que compõem o ordenamento, ainda quando vinculem unicamente interesses privados". TABARELLI, Liane. Contratos agrários e sustentabilidade ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. 7 Lembre-se que, por exemplo, com a adoção do Princípio da Cooperação no art. 6º, CPC/2015 para que exercício do direito constitucional disposto no art. 5º LV, CF/88 (contraditório e ampla defesa) seja pleno e efetivo, exige-se do julgador condução proativa do feito, estimulando e facilitando o auxílio mútuo entre todos os envolvidos na relação jurídica processual para que, ao fim e ao cabo, consiga-se se obter uma prestação jurisdicional eficiente num prazo razoável. Foi exatamente em homenagem à composição amigável dos conflitos entre os litigantes e a duração razoável dos feitos em juízo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), entre outros motivos, que o legislador processual civil de 2015 previu a implantação da audiência do art. 334 na lei 13.105. 8 Disponível aqui. Acesso em 21 jul. 2021. 
Diante da colação de diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, em face da aplicação do artigo 12 do Código Civil brasileiro, em especial da apreciação da legitimidade atribuída aos herdeiros do falecido para a defesa dos seus interesses após a morte, a doutrina se sente provocada a descrever os principais posicionamentos relativos à interpretação da norma jurídica e realizar críticas sobre as suas disposições e como os Tribunais vêm aplicando o direito ao caso em concreto.  O Código Civil brasileiro em seu artigo 6º declara que a existência da pessoa natural termina com a morte, e consequentemente a sua personalidade civil se encerra, deixando a pessoa de ser sujeito de direitos e obrigações. Por sua vez, apesar da morte, o corpo da pessoa, a sua imagem e a sua memória podem influir no curso social e perdurar no mundo das relações jurídicas, mesmo que o seu titular não seja mais sujeito de direitos, merecendo uma proteção jurídica autônoma.1 Visando dar efetiva proteção aos bens da personalidade do morto, os quais se estendem após a sua morte, o Código Civil brasileiro, no parágrafo único do artigo 12, dispõe sobre a tutela jurídica post-mortem da personalidade humana. Considerando que o corpo morto e sua memória necessitam do mesmo respeito à dignidade a qual era submetida à pessoa viva. Assim, o presente trabalho delimita o estudo da tutela jurídica dos direitos da personalidade, após a morte, apontando o caminho que deve o interprete utilizar para a aplicação do direito e a solução dos conflitos. A esse respeito poderíamos perguntar se é possível depois da morte que uma pessoa continue a ter direitos à honra, à imagem e à intimidade, uma vez que, com fundamento no artigo 6o do Código Civil brasileiro, com a morte extingue-se a personalidade.2 A postura de boa parte da doutrina é manter a ideia de que a pessoa morta não tem direitos, nem pode ser vítima de difamação, apesar de ser possível reclamar indenização por danos causados àqueles que tinham relacionamento com o falecido, e se sintam atingidos pelas ofensas.3 Mas, apesar de o morto não ter personalidade, nem mesmo ser sujeito de direitos, será que é justo atacar a dignidade de pessoa falecida? Não é justo que se ataquem bens da personalidade de pessoa morta; por isso, os valores da personalidade humana, dignos de proteção, perduram muito mais além do que a sua personalidade civil; em respeito à pessoa do falecido, admite-se ao mesmo tempo em que a personalidade se extingue com a morte, que os familiares mais próximos possam defender os interesses perdurados do morto. Desta forma, o Código Civil concede legitimidade aos herdeiros para proteger a memória do falecido, os quais podem exercer a tutela jurídica dos direitos da personalidade, independente da transmissão dos direitos em si mesmos, pois, a legitimação foi concebida de forma concorrente e independente da preferência imposta pela ordem de vocação hereditária, objetivamente para a defesa dos bens da personalidade do morto. Nesse mesmo sentido, o disciplinamento legal trata de semelhante caso quando ocorre o ataque ao direito da personalidade ainda em vida, antes do falecimento, e a pessoa não pôde exercer o seu direito de ação. Quando a lesão tem lugar antes do falecimento sem que o titular do direito tenha exercido as ações reconhecidas pela lei, pode o mesmo ser substituído em seu direito de ação pelos sucessores, segundo a ordem de vocação hereditária, como determina o art. 943 do Código Civil, que dispõe que o direito de exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmite-se com a herança. Ora, neste caso não se trata da transmissão do direito da personalidade, mas sim da transmissão do direito de ação que protege os bens da personalidade, pois o dano evidentemente foi causado na esfera jurídica do autor da herança, não sendo a morte do titular do direito motivo justificável para excluir a responsabilidade civil do lesante. Não há dúvidas de que se o dano foi provocado quando o titular do direito ainda estava vivo e este promoveu a competente ação processual civil, vindo a falecer logo em seguida, a transmissão do direito à reparação civil se faz presente, desde que os sucessores queiram continuar com o processo. Contudo, quando a lesão ocorre em face da memória do morto, através de afirmações negativas quanto a sua honra e seu bom nome, surge uma grande discussão quanto à titularidade do direito subjetivo violado. O titular do direito violado é o próprio morto, em face de sua memória, ou aqueles parentes determinados pelo Código Civil, em face da relação de parentesco? Com a morte e consequente extinção da personalidade, a pessoa deixa de ser sujeito de direitos e obrigações, daí a necessária discursão quanto à titularidade do bem jurídico violado, pois, a lesão é causada diretamente a honra e a memória do morto, discutindo-se se a mesma atinge os bens da personalidade do falecido, ou os bens da personalidade de seus familiares. A resposta a esta indagação é objeto de várias ponderações e divergências. O professor Menezes Cordeiro diante de polêmica discursão na academia portuguesa, enumera três posições possíveis, em face da divergência quanto à extinção ou não dos direitos da personalidade, com a morte do seu titular.4 A primeira delas, defendida pelo Professor Diogo Leite Campos, em suas Lições de Direitos da Personalidade, entende que a personalidade não se extinguiria (totalmente), contrariando disposição do Código Civil que determina a extinção da personalidade com a morte, empurrando a personalidade do morto para um momento posterior a sua própria morte.5 A segunda posição, defendida por José de Oliveira Ascensão, em sua Teoria Geral do Direito Civil, entende que a personalidade cessa com a morte, e que a proteção não se faz em face dos direitos da personalidade do morto, mais sim em face da memória do morto, que seria um bem autônomo.6 A terceira corrente defendida por Paulo Mota Pinto, declara que a tutela se faz aos vivos, e o que se protege são as pessoas enumeradas no Código Civil, afetadas pelas ofensas à memória do morto. Elas, as pessoas vivas, teriam direito próprio à indenização, pois, são as pessoas juridicamente protegidas e lesionadas.7 O Professor Menezes Cordeiro defende a terceira corrente, declarando que "a tutela post mortem é, na realidade, a proteção concedida ao direito que os familiares têm de exigir o respeito pelo descanso e pela memória dos seus mortos". No mesmo sentido entende o Professor Pedro Paes de Vasconcelos.8 Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que permite a extensão do direito à indenização pelos danos causados à pessoa do morto, a todos aqueles relacionados no art. 12 do Código Civil, atribuindo além da legitimidade de ação, o direito próprio de pedir indenização, independentemente de outros herdeiros, inclusive os necessários, mesmo que estes já tenham exercido os mesmos direitos e promovido a mesma ação. Abro a divergência para sustentar, com elevado respeito ao Superior Tribunal de Justiça, principalmente, porque a matéria é polêmica, que a melhor doutrina é a do Professor José de Oliveira Ascensão, a qual demonstra que de fato aos familiares não é exigido que comprovem lesão à sua personalidade, vez que o que deve ser exigido e demonstrado é a lesão a memória do falecido.9 Caso houvesse a necessidade de provar a lesão à personalidade dos parentes, como seria produzida esta prova, vez que o bem jurídico violado foi a memória do morto? A aplicação do princípio in re ipsa, no caso, limita-se a demonstrar que o fato por si mesmo lesiona a memória e o respeito ao morto, não sendo possível estendê-lo aos seus parentes. Como provar a lesão à dignidade dos parentes?  Falar em presunção de dano em face dos parentes seria atribuir um caráter subjetivo ao dano, sem possibilidade de impugnação. Ou seja, entender que a lesão à memória do falecido causaria imediatamente uma lesão a honra dos seus parentes estenderia, por presunção, a lesão a um sem número de familiares, que se prolongaria até o quarto grau na ordem de sucessão, e que na maioria dos casos, nenhuma relação tem com o falecido. Se a ofensa fosse praticada em vida, a pessoa do ofendido teria direito a uma única ação e os seus familiares nenhuma legitimidade teriam para pleitear uma indenização, mesmo que fossem afetadas pelas ofensas dirigidas ao seu parente. Em caso de morte posterior do ofendido, os familiares herdariam os valores da indenização, segundo a ordem de vocação hereditária, bem como, sucederiam no direito de ação, nos termos do artigo 943 do Código Civil. Apesar de os herdeiros terem legitimidade para a propositura de ações visando à proteção pos-mortem dos bens da personalidade, nos termos do artigo 12 do Código Civil, não é possível atribuir a eles a titularidade do bem jurídico violado, pois não se exige a comprovação de dano a sua personalidade, mas sim a comprovação de lesão à memória do falecido.10 Indaga-se, porém, se a legitimidade atribuída aos herdeiros para a propositura de ações de indenização por danos causados à memória do morto possibilitaria tantas ações quantos fossem os herdeiros, ou uma única ação coletiva, ou promovida por um só dos herdeiros? O art. 12, parágrafo único, do Código Civil não indica uma ordem sucessória preferencial, quando gradativamente o parente mais próximo exclua o mais remoto. Porém, o melhor entendimento para essa questão é o de que existe um único direito à indenização, o qual beneficiará todos os sucessores, seguindo a ordem de vocação hereditária, mesmo que a ação tenha sido promovida por aquele que não é o herdeiro mais próximo. No caso, o dano é causado a memória do morto. Os sucessores serão beneficiados com o valor pago a título de indenização; não há uma transmissão do direito da personalidade do morto para os seus sucessores, não sendo o herdeiro titular de um direito próprio de indenização, mas possuidor exclusivamente de uma legitimação processual para agir em defesa da memória do morto. Assim, o valor atribuído na ação de indenização será partilhado entre os herdeiros legais, independente do fato de alguns deles não terem participado efetivamente da propositura da ação. Do contrário, teríamos um número infindável de ações, tantos fossem os herdeiros do morto.11 O dano post-mortem aos bens da personalidade é único e autoriza uma única ação, que pode ser promovida em conjunto por todos os herdeiros legitimados, por alguns deles, ou por um só herdeiro, e terá por objeto a indenização por dano causado à memória do morto, diante dos valores relativos aos direitos da personalidade que devem ser preservados com a sua morte. A legitimação atribuída no artigo 12 do Código Civil não permite concluir que aquelas pessoas ali relacionadas sejam os titulares dos bens jurídicos da personalidade objeto de proteção. São eles guardiões dos interesses do morto, em respeito à sua personalidade enquanto pessoa viva, estando autorizados a pleitearem indenização pecuniária nos limites do dano causado, e não em seu interesse próprio. *Silvio Romero Beltrão é pós-doutor em Direito pela FDUL. Juiz de Direito. Professor adjunto da UFPE. __________ 1 SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 192. 2 SÁNCHEZ, Clemente Crevillén. Derechos de la personalidad: honor, intimidad personal y familiar y propia imagem en la jurisprudencia. Madri: Actualidade, 1995, p. 54. 3 SÁNCHEZ, op. cit., p. 55. 4 CORDEIRO, Menezes. Tratado de Direito Civil Português - Parte Geral. Coimbra: Almedina, 2000, p. 514. 5  VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de Personalidade. Coimbra: Almedina, 2006, p. 119. 6 Idem. 7 Idem, p. 120. 8 Idem. 9 ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Editora Coimbra, 1997, p. 90. 10 Idem. 11 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 485.
Introdução A realidade nos hospitais brasileiros, que mantêm programas de Residência Médica, mostra médicos residentes - em época de normalidade - trabalhando em excesso. O limite da carga horária prevista na legislação é ultrapassado. A urgência ou emergência impõem aos residentes, muitas vezes, intervenções sem a imprescindível assistência do preceptor. Literalmente, os residentes ficam entregues à sua própria sorte - ao lado de pacientes inteiramente alheios àquela anômala situação. O sistema é implacável, não permite insurgências ou reclamações. O ingresso na Residência demanda enorme sacrifício - e a única alternativa que resta ao médico em formação é concluir sua especialização, habilitando-se ao exercício profissional em condições mais favoráveis. O propósito da Residência Médica é possibilitar, por meio de treinamento, que o profissional adquira um nível de excelência e aprimoramento em determinada área específica da Medicina. Os médicos residentes são aprendizes de uma especialidade sob orientação de preceptores, que sãoprofissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.Contudo, desde 2020, com o anúncio da Organização Mundial da Saúdesobre a pandemia da Covid-19, o cenário da atuação dos residentes tem sido substancialmente modificado.Em meio ao caos da atual pandemia, no olho desse furacão da emergência sanitária, os médicos residentes têm sido exigidos até o limite de suas forças. Trabalham até a exaustão, em condições adversas e, muitas vezes, hostis. Veem-se na contingência de descurar da própria formação, para se dedicar inteiramente aos pacientes da Covid-19. Em linhas gerais, a Residência Médica, por força da lei 6.932/81, consiste em modalidade de ensino de pós-graduação, e os médicos que a realizam, apesar de terem concluído o curso de Medicina são juridicamente equiparados a estudantes na área da especialidade correspondente. A Referida lei traz consigo certo grau de utopia, sobretudo no artigo 1º, que tipifica o médico como mero estudante. Todavia, como bem afirmam Pessoa e Constantino (2002, p. 821), muito além de estudante, o residente é- de fato - mão de obra essencial dos hospitais: A força de trabalho do residente, reconhecidamente importante em todos os hospitais com programa de Residência Médica, deve ser vista e utilizada no sentido de que esse é um momento de aprendizagem. Ou seja, o atendimento prestado pelo residente, isoladamente, não é o objetivo da inserção do mesmo no programa. Se em tempos normais os residentes já eram reconhecidamente peças fundamentais na rotina dos nosocômios, quiçá com o advento da atual pandemia, que os colocou à linha de frente do combate ao novo coronavírus, conforme se observada descrição abaixo do cenário caótico na prática da Medicina: Não demorou muito para o sistema de saúde entrar em colapso. Hospitais de campanha começaram a ser montados; faltavam leitos, respiradores, oxigênio. Não bastassem todas essas dificuldades, os profissionais de saúde foram rapidamente contaminados, pois faltavam materiais de proteção individual e, o próprio desconhecimento do comportamento do novo vírus, propiciava o contágio entre os membros das equipes assistenciais [...]. É aí que fora convocada a força de trabalho dos médicos residentes. (Folha Machado e Stellfeld, 2020, p. 71). Após inúmeros profissionais da saúde serem contaminados no país, criou-se, por meio da Portaria nº 580 do Ministério da Saúde, o programa "O Brasil Conta Comigo - Residentes na área da Saúde", a fim de suprir a necessidade de médicos e demais profissionais da saúde no combate ao novo coronavírus, sendo uma ação estratégica criada para ampliar o número de atendimentos aos pacientes contaminados e salvar o maior número de vidas possível. Contudo, residentes deixaram seus programas de estudos nas mais diversas áreas de especialidades médicas e, praticamente sem nenhum arbítrio, foram remanejados ao atendimento de pacientes acometidos pela Covid-19. Ao lado do maior reconhecimento nacional da relevância desses profissionais no cenário pandêmico, os quais saíram do anonimato e assumiram papel de protagonismo, surge imprescindível reflexão acerca da eventual responsabilização civil dos médicos residentes. Pandemia e responsabilidade civil do médico residente Quem optou pela Medicina e jurou consolar, aliviar e curar, nos moldes ditados por Hipócrates, certamente busca proporcionar qualidade de vida e bem-estar ao paciente. A respeito disso, frise-se que, "a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco do agravamento do seu estado de saúde do doente, propiciando-lhe melhora ou cura total" (Kfouri Neto, 2018, p. 82). Todavia, podem acontecer eventos adversos na atuação médica, especificamente no contexto do médico estudante no front do cenário atual. Para determinar quando o médico será responsabilizado civilmente por ocorrências danosas provenientes de sua intervenção, o ordenamento jurídico nacional condicionou a existência de culpa na conduta correspondente, como aduz Matielo (2014, p. 31): "no que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente (...)". A rigor, do médico exige-se diligência, empenho máximo e utilização da melhor conduta profissional. Contudo, a aferição da culpa médica durante a pandemia adquire certas peculiaridades e exige maiores reflexões. Não há como exigir do profissional, sobretudo do residente, por uma ilusória perfeição e diligência em meio ao caos pandêmico. Rosenvald (2020) enfatiza que "praticar medicina em condições de crise, como as criadas pela Covid-19, não é o mesmo que praticar em condições sem crise" - quanto mais para um profissional ainda em formação. Ademais, "profissionais de saúde precisam de um escudo de responsabilidade civil para que não se preocupem com pretensões judiciais enquanto lutam para salvar vidas".(Rosenvald, 2020) França (2014, p. 289) assevera que "os médicos residentes são os menos vulneráveis à questão da responsabilidade civil, em virtude da sua condição de aprendizagem e pela necessidade da presença obrigatória dos preceptores em seus atos".Em termos de deveres de cuidado com o paciente, obviamente que a inexperiência não exime o residente da responsabilidade perante o doente, pois ele é graduado e inscrito no Conselho Regional de Medicina. Todavia, já defendemos tese, que vem ganhando voz na doutrina, no sentido de que é possível pensarmos na redução equitativa da indenização, nos termos do art. 944, parag. único, do CC, no caso dos médicos residentes. (Folha Machado e Alvarez Vianna, 2020). Por outro lado, em estudo anteriormente desenvolvido, verificou-se que esse entendimento é minoritário na jurisprudência brasileira. A realidade consiste em decisões que fundamentalmente atribuem o mesmo grau de responsabilidade ao preceptor e médico-residente, porquanto, de acordo com os julgadores, o residente é médico já formado e, como tal, passível de responsabilização como os demais profissionais (Apelação Cível nº 0015883-16.2011.8.26.0482, TJSP; Apelação Cível nº 0057761-21.8.26.0114, TJSP; Apelação Cível nº 0026718- 21.2013.8.26.0053, TJSP). Contudo, há célebre e inovadora decisão do STJ, do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que julgou o Recurso Especial 316.283/PR (2002), na qual destacou a diferença entre a responsabilidade do médico residente e de seu preceptor e enfatizou: "não comungo da assertiva de que, para a lei, todos os médicos são iguais, pois sempre será necessário considerar as condições pessoais do médico e as circunstâncias de sua atuação". Considerar o residente como um soldado despreparado e ter presente a condição do residente médico como "pós-graduando" é essencial para lembrar que, não obstante se trate de alguém graduado, não se alcançou o nível de especialista, sendo assim, se eventualmente cometer algum equívoco, sua responsabilização deverá ser atenuada com base no artigo 944, parag. único, do Código Civil. Em regra, diante da complexidade de um atendimento emergencial, onde as circunstâncias não são as mais favoráveis e os profissionais precisam agir rápido e ter cuidados redobrados, são imprescindíveis os protocolos e as recomendações ou diretrizes clínicas. Contudo, o cenário da responsabilidade profissional do médico é particularmente delicado quando se considera a inexistência de protocolos terapêuticos universalmente estabelecidos para atendimento dos pacientes, motivo pelo qual é fundamental a análise particularizada da culpa médica tendo em vista a extraordinariedade do momento(Kfouri, Dantas e Nogaroli, 2020).Longe de defendermos a impunidade em situações manifestamente lesivas e erro grosseiro, visa-se, unicamente, garantir ao médico que o exercício da profissão em tempos de pandemia não seja tão "perigoso" quanto o próprio vírus. Ao investigar cada caso de erro médico, o juiz deverá ponderar sobre as suas peculiaridades, especialmente os diferentes níveis profissionais envolvidos - se acadêmico, residente ou especialista -, e, além disso, deve especialmente considerar o caos da atuação médica trazido pela pandemia, para, então, determinar a responsabilização adequada e razoável.  Vale ainda a ponderação de que a Residência Médica tem diferentes durações conforme a especialidade. Sendo assim, além de tratar o residente com maior benevolência, há de considerar qual estágio da Residência este se encontra (se é, por ex. um R1, R2, R3, R4 ou R5). Frise-se que o residente é um clínico geral em fase de aprimoramento para o exercício como especialista em determinada área. Magalhães (1984, p. 309) defende critérios para avaliar a culpa médica, dentre estes: "O clínico geral deve ser tratado com maior benevolência que o especialista". Na mesma trilha, Alsina (1993) afirma que "a diligência exigível de um médico especialista é maior que a correspondente ao não especialista". Logo, os "residentes não devem ser confrontados com situações para as quais não estejam preparados" (Kfouri, 2019, p. 270). Paradoxal, não é mesmo? Considerações finais Para evitar erros e possibilitar a aprendizagem ideal aos médicos residentes, a legislação impôs a figura do preceptor - profissional médico incumbido de supervisionar a atuação do residente. Entretanto, o programa do Ministério da Saúde foi criado justamente para suprir a ausência de médicos suficientes para combater a pandemia. Como poderia, então, em meio ao caos estabelecido pelo vírus, cumprir a disposição da lei 6.932/1981, ao impor que o estudante deve atuar acompanhado? Ao estabelecer a Portaria nº 580, o próprio Estado de Direito criou um limbo jurídico, no qual o maior prejudicado é o residente médico. Nas breves considerações ora apresentadas, fundamentamosque, em eventual processo sobre erro médico que envolva o médico estudante como réu, especificamente a atuação isolada de residentes durante a pandemia, caberá ao juiz, ponderar, equalizar ou mitigar a responsabilidade civil deste, após análise minuciosa das peculiaridades do caso. Em momento algum, defendemos aqui a possibilidade de isentar o residente de responder por condutas nitidamente inadequadas e errôneas. A tese é a da necessidade de conferir ao médico residente, profissional em formação, um grau de culpa compatível, não só com o caso concreto, mas também, e sobretudo, com seu estágio acadêmico-profissional, somando-se às peculiaridades da atuação médica em meio ao caos pandêmico. *Yasmin A. Folha Machado é doutoranda em Direito pela PUCPR. Mestre em Direitos Humanos e Políticas Públicas pela PUCPR. Especialista em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra - Portugal. Especialista em Direito Médico pela Unicuritiba. Graduada em Direito pela PUCPR. Integrante do Grupo de Pesquisas de Direito da Saúde e Empresas Médicas, coordenado pelo Prof. Dr. Desembargador Miguel Kfouri Neto. Membro titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogada. **Rafaella Nogaroli é assessora de desembargador no TJ/PR. Mestranda em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná e em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Pós-graduanda em Direito Médico pelo Centro Universitário Curitiba. Coordenadora do grupo de pesquisas em "Direito da Saúde e Empresas Médicas" (UNICURITIBA). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do grupo de pesquisas em direito civil-constitucional "Virada de Copérnico" (UFPR). ***Miguel Kfouri Neto é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Pós-Doutor em Ciências Jurídico-Civis junto à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Estadual de Londrina. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Licenciado em Letras-Português pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor-Doutor integrante do Corpo Docente Permanente do Programa de Doutorado e Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Membro da Comissão de Direito Médico do Conselho Federal de Medicina. Autor de diversos artigos e obras jurídicas na área de responsabilidade civil médico-hospitalar. Refereências bibliográficas ALSINA, Jorge Bustamante. Teoría general de La responsabilidad civil. 8. ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1993. FOLHA MACHADO, Yasmin A.; Stellfeld, Emma Louise. Médicos Residentes: do anonimato ao protagonismo. Revista de Direito Médico e da Saúde: doutrina, legislação e jurisprudência. Brasília, nº 21, p. 66-74, 2020. FOLHA MACHADO, Yasmin A.; ALVAREZ VIANNA, José Ricardo. Necessidade de equalização da responsabilidade civil do médico residente - p. 175 - 198. In:Debates contemporâneos em direito médico e da saúde / Miguel Kfouri Neto, Rafaella Nogaroli, coordenadores. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2018. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Hospitais: Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2019. KFOURI NETO, Miguel; DANTAS, Eduardo; Rafaella Nogaroli. Medidas extraordinárias para tempos excepcionais: da necessidade de um olhar diferenciado sobre a responsabilidade civil dos médicos na linha de frente do combate à Covid-19 - p. 505-541. In: Debates contemporâneos em direito médico e da saúde / Miguel Kfouri Neto, Rafaella Nogaroli, coordenadores. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. Responsabilidade civil dos médicos, p. 309. In: CAHALI, Yussef Said (Coord). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984. MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2014. PESSOA, José Hugo Lins; CONSTANTINO, Clóvis Francisco. O médico residente como força de trabalho.Rev. Soc. Cardiol. Estado de São Paulo, v.12, n.6, p.821-5, 2002. PORTARIA Nº 580 DE 27 DE MARÇO DE 2020. Disponível aqui. Acesso em 20 jul 2021. ROSENVALD, Nelson. Por uma isenção de responsabilidade dos profissionais de saúde por simples negligência em tempos de pandemia. Disponível aqui. Acesso em 20 jul 2021.
terça-feira, 20 de julho de 2021

Prescrição de danos ambientais

Introdução  Este artigo tem por objetivo examinar o tema da prescrição dos danos ambientais no direito brasileiro. O STF, ao decidir o RE  654833, fixou, por maioria, o tema 999 de Repercussão Geral, com a seguinte tese: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental". A tese adotada pelo STF, como se demonstrará, não corresponde à melhor aplicação do direito.   A prescrição dos danos ambientais é tema controverso, pois há legislações omissas e outras que dela tratam diretamente, formando três (3) grupos distintos:  há (1) países que não possuem legislação sobre o assunto (Brasil e Argentina); países (2) que reconhecem a prescrição dos danos ambientais (Chile, México e Panamá) e (3) países que expressamente reconhecem a imprescritibilidade dos danos ambientais (Equador- Artigo 396, 4º da Constituição. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles.).1 Na Europa2, a prescrição está disciplinada em nível regional e ao nível dos estados3.  A Prescrição como instrumento de segurança jurídica A prescrição é uma das consequências do tempo sobre o direito, possuindo significação jurídica, tal como as manifestações de vontade e dos demais atos aquisitivos de direitos. O tempo é um elemento que se soma aos demais requisitos formadores de um direito. Para San Tiago Dantas (1979) a influência do tempo no direito, pela inércia do titular, serve a vários propósitos, com destaque para o estabelecimento da segurança das relações jurídicas. São poucas as hipóteses de imprescritibilidade de direitos ou mesmo de ações previstas na Constituição Federa (C.F.), com destaque para a imprescritibilidade dos direitos sobre terras indígenas (art. 231, § 4º), não havendo qualquer menção ao tema no artigo 225 da Carta Política. O dano ambiental pode ser definido como alteração adversa das condições ambientais vigentes em determinado momento. Todavia, é necessário considerar que o dano ambiental pode ser dividido em dois grandes blocos, sendo o (1) primeiro constituído pelos danos aos recursos naturais em si mesmos, água, flora, fauna etc, ou danos ambientais próprios (ecológicos) e  o segundo (2) bloco constituído pelos  danos causados a outros bens jurídicos tutelados, tais como, à saúde humana e animal,  às propriedades, bens e atividade econômica, os danos ambientais impróprios. Há consenso que em relação aos danos ambientais impróprios não se discute a incidência da prescrição: "Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias"4. A controvérsia limita-se à prescrição da reparação dos danos ecológicos, ou danos ambientais próprios.   Nos países nos quais não há previsão legal para a prescrição de danos ao meio ambiente, recorre-se ao Código Civil para solucionar a questão.  Na Argentina, e.g., o Código Civil e Comercial unificado5 estabelece as normas gerais de prescrição e decadência aplicáveis na ausência de disposições específicas, como é o caso da ação de reparação de danos ao meio ambiente, sendo o prazo de 5 (cinco) anos o genérico6. As ações indenizatórias de danos derivados de responsabilidade civil prescrevem em 3 (três) anos; já no prazo de 2 (dois) anos prescreve a ação de responsabilidade civil decorrente de danos de natureza extracontratual. No Chile, há a prescrição ambiental7, estabelecendo a lei 19.330 que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir da manifestação evidente do dano. O artigo, como se percebe, determina que é a ciência do dano que dá início a fluência do prazo, no caso dos danos continuados e evidentes, que se renova diariamente (CS, Rol 47890-2016, 2-03-2017). No Brasil, a prescrição no regime geral do Código Civil se dá em 10 (dez) anos, salvo estipulação legal em contrário. No caso dos danos ambientais impróprios, o prazo prescricional aplicável é o constante do §3º, V artigo 206 do CCB. Jurisprudência criativa O Recurso Extraordinário 654833 se originou do Resp. 1120117/AC, de cuja ementa destaca-se: "O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal." E mais: "O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental."  Como se pode perceber há (1) o reconhecimento expresso da inexistência de norma legal declarando a imprescritibilidade dos danos ambientais e (2) uma clara confusão entre dano ambiental e direitos indisponíveis, "como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade".   A argumentação, do ponto de vista jurídico, é modesta. A imprescritibilidade, no caso, não está amparada pelo direito à vida, como criativamente, a questão é tratada. A resposta jurídica para a questão é muito mais simples: O § 4º do artigo 231 da C.F. estabelece a imprescritibilidade dos direitos sobre as terras indígenas. Cuida-se, evidentemente, de um regime jurídico especial que não se confunde com o regime geral aplicável aos danos ambientais fora de terras indígenas. A argumentação da decisão, no entanto, parte para províncias distantes do caso concreto. Salvo engano, o § 4º do artigo 231 da CF não é citado uma única vez. Trata-se, efetivamente, de uma das poucas hipóteses de imprescritibilidade declaradas formalmente na C.F. Ora, sabe-se que exceções são interpretadas restritivamente.  O STF, por sua vez, reproduziu a equivocada interpretação - por maioria -, criando direito novo. O reconhecimento da imprescritibilidade dos danos ambientais serve para aumentar a proteção ambiental? A resposta é, certamente, negativa. Há que se considerar que a vida humana, sob todos os aspectos se faz sobre a base da utilização dos recursos ambientais. A partir disto, o conceito de danos ao meio ambiente varia no tempo e no espaço. Caso sejam utilizados conceitos atuais e contemporâneos de danos ambientais ao passado, corre-se o risco de desestabilizar a vida em sociedade, sem qualquer benefício ambiental. Ao contrário, podem ser criados danos ambientais mais amplos. A C.F, por exemplo, admite o conceito de meio ambiente cultural (art. 216, V) que, em não poucas oportunidades, é construído com "sacrifício" do meio ambiente natural, e, g., aterro do Flamengo (Rio de Janeiro) ou monumento ao Cristo Redentor (Rio de janeiro). Do ponto de vista estritamente ecológico, tais obras de arte humana causaram danos indiscutíveis.  A tese da imprescritibilidade, seguramente, coloca em risco a existência de tais bens culturais. Certamente, poder-se-ia alegar que não é cabível à argumentação, pois tais obras de arte já se incorporaram ao meio ambiente cultural, pelo decorre do tempo. Entretanto, nem tudo aquilo que foi feito no passado se transformou em obra de arte. Há cidades inteiras que são construídas às margens de rios (Recife, v.g.), ocupando o que atualmente são áreas de preservação permanente. Logo, há equívoco em se proclamar a imprescritibilidade de danos ambientais sem uma previsão legal expressa, não cabendo a extrapolação do § 4º do artigo 231 da CF para toda e qualquer situação relativa a danos ambientais, pois as exceções são interpretadas restritivamente.  Temos, portanto, que no direito brasileiro é de 10 anos o prazo prescricional para danos ambientais. *Paulo de Bessa Antunes possui mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e doutorado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1997). Foi Visiting Scholar da Lewis and Clark School of Law (Portland, Oregon), Membro da Deustch Brasilianisch Juristen Vereingung (DBJV), Presidente da União Brasileira da Advocacia Ambiental - UBAA. Procurador da República aposentado, tendo exercido por diversos anos a atividade de proteção ao meio ambiental. Professor Associado da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito e Políticas Públicas - PPGD~UNIRIO Professor de Direito Ambiental Autor de diversos livros Referências ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual. São Paulo: Atlas. 2ª edição. 2015 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. São Paulo. Atlas. 22ª edição. 2021 OST, François. O tempo do Direito (tradução de Élcio Fernandes). Bauru: EDUSC. 2005 SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino. Programa de Direito Civil - aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito (1942-1945). Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Rio. 4ª Tiragem. 1979. __________ 1 Disponível aqui, acesso em 11/07/2021. 2 Artigo 10º -   Prazo de prescrição para a recuperação dos custos - A autoridade competente tem o direito de instaurar, contra o operador ou, se adequado, contra o terceiro que tenha causado  o dano ou a ameaça iminente de dano, uma ação de cobrança dos custos relativos às medidas tomadas por força da presente diretiva, dentro de um prazo de cinco anos a contar da data em que as medidas tenham sido completadas ou em que o operador ou o terceiro responsável tenha sido identificado, consoante a que for posterior. Disponível aqui, acesso em 11/07/2021. 3 Portugal. DL  147/2008.  Artigo 33.º Prescrição Consideram-se prescritos os danos causados por quaisquer emissões, acontecimentos ou incidentes que hajam decorrido há mais de 30 anos sobre a efetivação do mesmo. Disponível aqui, acesso em 11/07/2021. 4 Superior Tribunal de Justiça.  REsp 1120117/AC, Rel. Ministra Eliana CALMON, 2ª  TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 19/11/2009. 5 ARTICULO 2532.- Ambito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos. Disponível aqui, acesso em: 07/072021. 6 ARTICULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local. 7 Artículo 63.- La acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño. Disponível aqui, acesso em 11/07/2021.
Seguindo o fluxo da constante normatização deontológica sobre o tema, em 15 de junho de 2021, foi publicada, no Diário Oficial da União (DOU, Seção I, p. 60), a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) 2.294/211, que aporta normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida e revoga a normativa antecessora, a Resolução CFM 2.168/172. A norma atual manteve questões importantes e trouxe, também, aspectos positivos3, mas, por outro lado, conferiu disciplina acentuadamente controversa a determinados pontos4, o que tem demandado reflexões bioéticas e jurídicas, considerando os direitos dos sujeitos envolvidos - o paciente e o médico. A proposta, aqui, é uma prévia reflexão panorâmica sobre as mudanças trazidas pela Resolução, para a análise da dimensão de responsabilidade que possa envolver a doação anônima de gametas.        NOTAS PONTUAIS SOBRE AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA RESOLUÇÃO CFM 2.294/21 Uma análise prévia sobre as alterações trazidas pela Resolução CFM 2.294/21 deve partir da necessidade de que os comandos deontológicos coadunem as demais normas do ordenamento jurídico, em especial, as previstas na Constituição da República (como os direitos fundamentais) e, também, na legislação civil, (como os direitos da personalidade). A harmonização entre normas hierarquicamente distintas é um pressuposto fundamental à construção de uma tutela adequada. A inexistência de legislação ordinária, emanada do poder legislativo brasileiro, que regulamente a utilização das técnicas de RA, corrobora, historicamente, o papel do CFM na regulamentação da temática, ainda que destinada estritamente às condutas dos profissionais que aplicam as técnicas. Um dos pontos fundamentais da regulamentação deontológica tem sido a medida de preservação das autonomias do paciente (e, mesmo, do médico) diante dos comandos normativos atuais. A Reprodução Assistida, até a Resolução CFM 2.168/17, foi pontualmente concebida como mecanismo de auxílio aos problemas de reprodução humana, de forma a facilitar o processo de procriação (Item I.1). A Resolução CFM 2.294/21 excluiu a concepção restritiva, baseada na infertilidade física5, concebendo as técnicas como meios facilitadores do processo de procriação (item I.1). Tal concepção é concretizada na manutenção da ideia de que "é permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros" (Item II.2 da Resolução CFM 2.294/21), previsão que havia sido incluída na Resolução de 2017 em 2020. Assim, é possível perceber que outras motivações, não relacionadas a impedimentos biológicos, também são capazes de fundamentar a demanda pelos procedimentos artificiais de reprodução - as motivações de ordem pessoal, como nos casos de mães ou pais solteiros, viúvos e casais homoafetivos, que não querem contrariar sua orientação sexual, apesar de férteis muitas vezes. Em situações como essa, as técnicas de procriação artificial são necessárias porque dependem de um terceiro doador de gametas e/ou gestante por substituição6. Da leitura da exposição de motivos da Resolução CFM 2.294/21, é possível inferir a tentativa do Conselho em incorporar à norma deontológica, sob a perspectiva bioética, entendimentos científicos, decisões judiciais e posições jurídicas correlatas já reconhecidas e não antes previstas na norma7. Contudo, do ponto de vista biojurídico, acredita-se, ainda, na necessidade legislativa de avançar em prol da garantia de prerrogativas que contemplem a autonomia das decisões no que tange aos projetos parentais assistidos. A Resolução nova propugna a diminuição das chances de gestações múltiplas, reconhecidas como de risco, com a restrição do número de embriões transferidos e a limitação da idade da receptora (item I.78 da Resolução CFM 2.294/21). Por outro lado, levando-se em conta a saúde reprodutiva e o êxito da técnica, houve a redução da idade do homem (de 50 para 45) e o aumento da idade da mulher (de 35 para 37) para doação de gametas (item IV.3 da Resolução CFM n.º 2.294/21). A Resolução limitou, também, o número de embriões gerados em laboratório que, nos termos do item V.2 da Resolução CFM 2.294/21, não poderá exceder a 8 (oito). A justificativa apresentada na exposição de motivos para a limitação é a existência de muitos embriões excedentários congelados e abandonados nas clínicas, o que não coaduna posição já vigente no país sobre a natureza jurídica do embrião humano e entendimento científico até então firmado sobre as características do processo de fertilização laboratorial. A RA é um processo complexo, sem possibilidade de cálculos precisos, que pressupõe o excedente embrionário como resultado da prática. A limitação do número de embriões gerados, sem a apresentação de uma justificativa científica, restringe o exercício dos direitos reprodutivos e da autonomia, na medida em que nem todos os embriões serão viáveis: uns não desenvolverão, outros podem apresentar questões genéticas e não serão transferidos e outros, ainda, serão implantados e não gerarão a gravidez. Deve-se depreender que a limitação do número de embriões gerados pode contribuir significativamente para o aumento do custo das técnicas de RA e atingir, também, a saúde reprodutiva e psicológica dos envolvidos, já que pode simbolizar a necessidade de realização de mais tentativas. No item V.4, a Resolução CFM 2.294/21 exige autorização judicial para o descarte de embriões. Tal previsão não evidencia harmonia, de um lado, com a natureza jurídica do embrião extrauterino, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 3510 em 2008; de outro lado, com a autonomia manifesta no Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), exigido previamente para a realização da prática de RA. Tal previsão é um apelo injustificável à judicialização da relação. A submissão da decisão do descarte do excedente embrionário à autorização judicial contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que um embrião extracorpóreo não titulariza a condição de pessoa e evidencia uma série de questionamentos. Quanto tempo durará esse processo? Não seria mais um ônus emocional e financeiro aos envolvidos? Tal dispositivo seria válido para os descartes consentidos após a nova Resolução, permanecendo os anteriores como ato jurídico perfeito? No campo da gestação de substituição ou cessão temporária de útero, o CFM trouxe a exigência, no item VII.1 da Resolução 2.294/21, de que a cedente temporária, além de pertencer à família de um dos parceiros usuários das técnicas de RA em parentesco consanguíneo até o quarto grau, deva ter ao menos um filho vivo. Qual é o fundamento científico para essa exigência? Seria um eventual conflito positivo de maternidade? Ocorre que a técnica é desenvolvida com a manifestação do consentimento por meio do TCLE, além do próprio contrato, onde deve estar claramente determinada a relação de maternidade. Sobre a noção de consanguinidade no parentesco, há outra questão problemática, na medida que o Direito das Famílias atual é fundado no afeto e nas relações socioafetivas. Desse modo, o próprio item traz a possibilidade de que existem exceções que deverão ser avaliadas e autorizadas pelo Conselho Regional de Medicina. Por fim, passa-se, em seguida, às questões concernentes ao item IV que versam sobre a doação de gametas e embriões.  DOAÇÃO DE GAMETAS À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO                Até a Resolução CFM 2.168/2017,9 a doação de gametas ou embriões para uso das técnicas de RA era admitida exclusivamente a título anônimo, ou seja, os doadores não podiam conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. Contudo, em 2016, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou o Provimento 52, trazendo as regras para o registro de nascimento de crianças nascidas pelo uso das técnicas de RA, onde previu, no art. 2º, II, que o dito registro demandaria a apresentação de declaração do diretor técnico da clínica de RA, contendo o nome do doador ou da doadora, o registro de seus dados clínicos gerais, características fenotípicas e o nome dos beneficiários e das beneficiárias, dentre outros dados. Ademais, a norma, no §º do art. 2º, exigia a apresentação do TCLE de todas as partes via escritura pública. Tal posição colocava em discussão o anonimato da identidade civil dos doadores e das doadoras, conforme previsto pela Resolução do CFM. Em 2017, o CNJ editou o Provimento n.º 63, que revogou o de n.º 52, passando a harmonizar o sistema e deixar de exigir a apresentação de dados de identificação civil das partes, em especial do doador ou da doadora, garantindo-se, portanto, o sigilo. Ainda que não se trate de situação de mesma natureza, é importante esclarecer que o art. 4810 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei 8.069/90 admite o direito ao conhecimento da origem genética em casos de adoção quando o indivíduo completar a maioridade. A Resolução CFM 2.294/21 incorporou no seu item IV.2 a possibilidade de doação por parentes até o 4º grau, desde que não incorra em consanguinidade. Passa-se, então, a ter um sistema não isonômico quanto ao anonimato de doadores. A justificativa para a incorporação da exceção ao anonimato se deu, conforme exposição de motivos, em razão da existência de decisões judiciais que autorizavam a doação de gametas entre parentes. Ademais, é uma forma de contribuir, em nome da segurança da saúde, para a diminuição da prática de inseminações caseiras11. Do ponto de vista jurídico, em um caso ou em outro, a doação autorizada contratualmente e pelo TCLE garantirá a não extensão da filiação e os direitos daí correlatos. Pontua-se que a Resolução do CFM se afasta do contexto socioafetivo do Direito das Famílias e desconsidera que a autonomia das pessoas envolvidas é suficiente para criar ou afastar o parentesco, não sendo a consanguinidade sua única forma de consecução. A exigência da não ocorrência de consanguinidade na doação entre parentes parece ser pensada a partir de um paralelo com os impedimentos matrimonias previsto no art. 1.521 do Código Civil. Assim, por exemplo, uma irmã não poderia doar seu óvulo para que a cunhada gerasse um embrião produzido com o esperma do próprio irmão, em razão da consanguinidade entre eles. Pondera-se a necessidade de amadurecimento da noção de consanguinidade como uma das formas de vínculo familiar.  RESPONSABILIDADE CIVIL E DOAÇÃO ANÔNIMA DE GAMETAS O item IV.10 da Resolução CFM 2.294/21 prevê que "a responsabilidade pela seleção dos doadores é exclusiva dos usuários quando da utilização de banco de gametas ou embriões". Tal previsão normativa não evidencia clareza em sua proposta finalística, ou seja, carece de ponderações quanto ao seu objetivo. A redação do dispositivo caminha no sentido de isentar a responsabilidade dos profissionais sobre problemas relacionados à escolha de gametas doados via banco, seja quanto aos aspectos terapêuticos, seja quanto ao perfil fenotípico. O estágio atual da Genética acentuou a necessidade de admitir o uso de processos heterólogos de reprodução (com doação de gametas), pois, passou-se a ser possível a identificação das doenças hereditárias transmissíveis que somente seriam evitadas em caso de não uso das células reprodutivas dos indivíduos que possuam o gene. Assim, uma das justificativas atuais, além da infertilidade clássica, é que a doação de gametas seja uma forma de contornar essa realidade, considerando o fato de que exames ou diagnósticos que propiciam o acesso às condições genéticas dos indivíduos são cada vez mais usados em termos procriativos12. Questões importantes emergem do processo de seleção de doadores anônimos de gametas e demandam ponderações. Uma dessa questões está, justamente, nos critérios legítimos para seleção. A Resolução nova, assim como a anterior, não estabeleceu   parâmetros claros para a escolha do doador, ficando, muitas vezes, a questão à mercê da vontade de quem impulsionou o projeto parental ou do médico. A Resolução determina que "a escolha das doadoras de oócitos, nos casos de doação compartilhada, é de responsabilidade do médico assistente. Dentro do possível, deverá selecionar a doadora que tenha a maior semelhança fenotípica com a receptora, com a anuência desta". Não se sabe, ao certo, o que motivou a redação do dispositivo quanto à exclusão da situação que envolve a doação de sêmen. Se a razão da previsão é a manutenção da semelhança fenotípica, não há motivação para que a redação tenha previsto apenas o caso da doação de oócitos na forma compartilhada. Também se faz necessário previsão normativa quanto a casos de reprodução heteróloga com doação de sêmen. O processo seletivo dos doadores aponta para duas questões distintas: os aspectos relacionados à saúde do(a) doador(a) e as características fenotípicas que possam manter relação com a possibilidade de semelhança entre doadores e demandantes. A doação de gametas demanda atenção especial à elaboração do TCLE. As informações de saúde e possíveis exames realizados no material reprodutivo do doador precisam restar esclarecidas aos demandantes. É necessário que na relação entre o médico responsável e as pessoas que demandaram a reprodução assistida fiquem pontuadas quais informações são possíveis de ser aferidas no que tange às condições de saúde do doador(a). Há, também, de se esclarecer que, em genética, não se pode perquirir a ideia de determinismo e, sim, de probabilidade. Logo, o TCLE deve ser concebido como "um instrumento de garantia da autonomia do paciente, mas é, também, instrumento de garantia de direitos do profissional e da instituição, capaz de limitar ou excluir sua responsabilidade."13 Assume, dessa forma, protagonismo o TCLE, na medida em que deve prever, em detalhamento, as questões concernentes às informações de saúde do doador, bem como os critérios fenotípicos para escolha. Assim, ainda que certas características sejam escolhidas no que tange ao doador, não necessariamente serão elas reproduzidas na realidade. Se não é possível garantir a incidência de características de um filho na reprodução natural, também não será possível garanti-las na RA.  As informações referentes à escolha do doador de gametas, em sua dimensão fenotípica e de saúde, devem ser esclarecidas durante a relação médico-paciente, bem como previstas no TCLE. O não esclarecimento das informações pode ensejar responsabilidade civil do profissional, independentemente da ressalva prevista na Resolução CFM 2.294/21. A medida de responsabilidade do profissional envolvido não pode ser previamente excluída, tendo em vista que dependerá da sua conduta diante do dever de informação perante o(s) paciente(s) submetidos à fertilização laboratorial. A doação de gametas é um procedimento que demanda cuidados especiais, bem como a elaboração de um TCLE especifico, com o objetivo da prevenção de litígios por violação de algum direito. _______________ 1 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 30 jun. 2021. 2 Disponível em: clique aqui. Acesso em: 30 jun. 2021. 3 Sobre o tema, sugere-se o vídeo 1 do Diálogo entre o CEBID e o JusBioMed, com participação das autoras, disponível no YouTube em: clique aqui. 4 Sobre o tema, além do vídeo da nota vi, sugere-se o vídeo 2 do Diálogo entre o CEBID e o JusBioMed, com a participação das autoras, disponível no YouTube em: clique aqui. 5 "[...] impotentia coeundi (de ereção ou de ejaculação), incluindo aí a esterilização voluntária, ou quando há escassez de espermatozoides, ovulação insuficiente, incapacidade de retenção do embrião no útero para o seu natural desenvolvimento, ou, ainda, pela denominada infertilidade inexplicada." (SÁ, Maria de Fátima Freire; SOUZA, Iara Antunes de. Responsabilidade Civil e Reprodução Humana Assistida: a (in)aplicabilidade das ações de wrongful conception ou pregnancy e birth nos tribunais brasileiros. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; ROSENVALD, Nelson. (Org.). Responsabilidade Civil e novas tecnologias. 1ed.Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020, v. 1, p. 383-397.) 6 MEIRELLES, Ana Thereza. Neoeugenia e reprodução humana artificial. Limites éticos e jurídicos. Salvador: JusPodivm, 2014; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Bioética e biodireito. 5ª ed. Indaiatuba: Foco, 2021. 7 É o caso do objeto desse escrito, qual seja, a doação de gametas, que, até a Resolução de 2017, somente era admitida na forma anônima. Contudo, por exemplo, no julgado da Apelação Civil n.º 0007052-98.2013.4.03.6102/SP pelo TRF3 em 2015 (Disponível em: clique aqui. Acesso em: 30 jun. 2021), foi permitida a doação de gametas (óvulos) entre parentes. 8 "7. Quanto ao número de embriões a serem transferidos, fazem-se as seguintes determinações, de acordo com a idade: a) mulheres com até 37 (trinta e sete) anos: até 2 (dois) embriões; b) mulheres com mais de 37 (trinta e sete) anos: até 3 (três) embriões; c) em caso de embriões euploides ao diagnóstico genético; até 2 (dois) embriões, independentemente da idade; e d) nas situações de doação de oócitos, considera-se a idade da doadora no momento de sua coleta." 9 As Resoluções CFM sobre RA anteriores são: 1.358/92, 1957/2010, 2013/2013 e 2121/2015. 10 "Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos." 11 MEIRELLES, Ana Thereza. Projetos parentais por meio de inseminações caseiras: Uma análise bioético-jurídica. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 24, p. 101-119, abr./jun. 2020 12 MEIRELLES, Ana Thereza; CAVALCANTI, Thais. As novas famílias por projetos parentais assistidos heterólogos: uma ponderação sobre o acesso e os critérios concernentes à escolha do doador de gametas. Revista Direitos Culturais, Santo Ângelo, v. 14, n. 32, p. 137-159, jan./abr. 2019. 13 SÁ, Maria de Fátima Freire de; SOUZA, Iara Antunes de. Termo de consentimento livre e esclarecido e responsabilidade civil do médico e do hospital. In: ROSENVALD, Nelson; MENEZES, Joyceane Bezerra de; DADALTO, Luciana. (Org.). Responsabilidade civil e medicina. 2ed. Indaiatuba: Foco, 2021. p. 75.
1. Introdução. A tecnologia produz enormes benefícios, mas também causa espanto, curiosidade, perplexidade e danos. Nesse contexto, os associados do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade (IBERC) publicaram relevantes reflexões sobre tecnologia, responsabilidade e direito, tendo o Professor Sergio Marcos Carvalho de Ávila Negri redigido coluna destacada, no Migalhas de Responsabilidade Civil: "Personalidade, responsabilidade e classificação dos riscos na Inteligência Artificial e na robótica". O tema da tecnologia também será objeto deste texto, dialogando com algumas questões tratadas na referida coluna e partindo de elementos e pressupostos do constitucionalismo. 2. Constitucionalismo: aspectos gerais e direitos fundamentais. Trata-se de filosofia social e jurídica que informa a construção das práticas constitucionais e o direito constitucional positivo, possuindo como algumas das suas características os direitos fundamentais, a democracia, a separação dos poderes, o controle das autoridades, dos órgãos e dos poderes estatais e a distinção entre poder religioso e poder estatal, assim como o reconhecimento das diferenças entre o público e o privado. Por sua vez, as novas tecnologias1, em maior ou menor medida, impactam nas estruturas centrais do constitucionalismo. No âmbito dos direitos fundamentais, observa-se o reconhecimento doutrinário, legal e jurisprudencial de novos direitos fundamentais (proteção de dados pessoais), além de ricos debates sobre a existência ou não de outros direitos fundamentais (direito ao esquecimento). A privacidade e a liberdade de expressão são intensamente reconfiguradas, modificando seus âmbitos de proteção e suas formas de exercício, gerando a tecnologia novos dilemas sobre o abuso e limites desses direitos. Também a caracterização jurídica do ato ilícito se torna mais difícil por inúmeros motivos, sendo um deles a constante colisão de normas e especialmente de direitos fundamentais. 3. Tecnologia. Esses dilemas dos direitos fundamentais contemporâneos são perpassados pelas interações com a internet, a inteligência artificial, os algoritmos e os robôs. A utilização da tecnologia ocorre em campos bastante diversos da vida social e humana: emprego de drones militares, uso de inteligência artificial para auxiliar no desenvolvimento de fluência em idioma estrangeiro e seleção de músicas em aplicativos, por exemplo. De outro lado, a nota comum do fenômeno tecnológico consiste na substancial integração de tecnologias por bancos de dados, robôs, inteligência artificial e algoritmos2. As empresas tecnológicas que são utilizadas para interação e comunicação de milhões de pessoas, além de poder econômico, exercem de maneira direta ou indireta poder político e social, influenciando ou determinando padrões, condutas e benefícios para pessoas naturais, empresas, autoridades e governos. Assim, o constitucionalismo do Século XXI precisa controlar razoável e adequadamente o poder exercido pelas big techs, devendo a accountability privilegiar a participação dos usuários e os mecanismos democráticos. 4. Democracia e Accountability. Dessa forma, ressalta-se que não se trata de um simples controle estatal e popular sobre as grandes empresas de tecnologia, e sim um imbricado sistema de accountability. A literatura especializada sobre accountability indica a existência de algumas modalidades: vertical (eleitoral e social), horizontal e internacional3. A accountability que os usuários e a sociedade civil precisam aplicar sobre grandes empresas de tecnologia aproxima-se da modalidade de accountability social, porque as pessoas e os afetados pela tecnologia demandam das empresas e dos funcionários responsáveis pelas big techs informações e justificações de suas ações e omissões, podendo ser sancionados positiva e negativamente. Ainda, por meio de eleições (accountability eleitoral), os cidadãos encontram-se atentos às propostas e às ações dos agentes políticos eleitos e dos partidos sobre a adequada regulação legislativa e a construção de políticas públicas, em relação ao emprego e ao impacto da tecnologia, na vida cotidiana de pessoas naturais e jurídicas. Não se olvida da accountability horizontal especialmente em razão da cooperação entre grandes empresas de tecnologia e governos com robustas consequências para os cidadãos. Entende-se por accountability horizontal o controle e a limitação que uma autoridade, órgão ou poder estatal impõe a outra entidade estatal. Nesse sentido, o legislativo necessita fixar normas sobre as big techs, mas também deve regulamentar a utilização da tecnologia por governos e órgãos públicos. O papel da jurisdição é essencial para determinar a legalidade e a constitucionalidade, a partir de casos concretos ou escrutinando a legalidade dos atos normativos, no uso e desenvolvimento de tecnologia pelo Estado. Por fim, a accountability internacional, a qual significa o controle realizado por organismos e entidades internacionais globais e regionais relativamente a atos ou a omissões de autoridades nacionais. Assim, os Tribunais Regionais de Direitos Humanos (Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos) decidem acerca de assuntos tecnológicos que se relacionam com importantes situações existenciais. 5. Público e Privado. O tema do público e do privado atravessa a discussão sobre o direto e o constitucionalismo moderno. Nesse sentido, há diferenças substanciais, por exemplo, entre as contratações privadas e as contratações públicas. De outra banda, vislumbram-se claras inter-relações entre essas esferas no campo da tecnologia. Apesar de a inovação ser intensamente relacionada com a iniciativa privada, o desenvolvimento tecnológico decorre de incentivo dos governos, em virtude da existência de tributação adequada, de mecanismos de resolução de disputas e da alocação de recursos públicos. Constata-se atualmente a enorme dificuldade de regulamentação das atividades de tecnologia, as quais fixaram um modelo de atuação inovador com interações que transcendem em muito o espaço territorial. A normação privada construída pelas empresas de tecnologia para os consumidores e usuários é bastante assimétrica e desproporcional, porquanto resta ao interessado aderir ou não aos termos propostos pelas big techs. Nessa esteira, é imprescindível a ampliação da participação efetiva dos usuários e dos consumidores na definição e no controle do uso da tecnologia, sem desconsiderar o respeito à iniciativa privada e as atribuições dos governos preocupados em promover os direitos fundamentais. 6. Constitucionalismo Digital. A adequada regulação da tecnologia deve pautar-se no constitucionalismo digital, o qual analisa "o impacto que declarações de direitos, posicionamentos de organizações internacionais e propostas legislativas exercem sobre a proteção de direitos fundamentais no ciberespaço" e o papel da jurisdição constitucional4. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais e o controle judicial de constitucionalidade são assuntos a serem revisitados e repensados. Além disso, a liberdade é bem de primeira necessidade e pressuposto da democracia e do constitucionalismo. Em verdade, a medida da responsabilidade vincula-se diretamente com a liberdade e a autonomia do agente. As novas tecnologias impossibilitam que um comando programado seja descumprindo, produzindo inegáveis vantagens sob diversas perspectivas. Nesse sentido, se o motorista de um veículo automotor ingerir bebida alcoólica superior à quantidade permitida para guiar com segurança, a tecnologia utilizada no automóvel impossibilita acionar o motor. Esse instrumento provavelmente salvará muitas vidas. Por sua vez, a incapacidade de inobservância das condutas programadas pode causar enormes problemas. Em primeiro lugar, o direito é complexo, sendo difícil programar algoritmos ou empregar a inteligência artificial de forma a produzir decisões jurídicas sobretudo em questões que impactam sobre direitos fundamentais. Em segundo lugar, o descumprimento consciente e voluntário das normas é elemento relevante em práticas legítimas de desobediência civil, tendo a tecnologia a aptidão de obstar esse instrumento democrático. 7. Conclusão. A tecnologia impacta fortemente em relações e aspectos sociais, econômicos, políticos e jurídicos. Por consequência, novos desafios surgem para a responsabilidade civil, impondo-se principalmente reflexões sobre as regulações das big techs, o papel do Estado como regulador, usuário e eventualmente violador de direitos com o auxílio tecnológico e a participação popular, dos usuários e dos consumidores. Nesse contexto, o constitucionalismo digital tem e terá grande papel. _____________ 1 Cf. SUSSKIND, Jamie. Future Politics: Living Together in a World Transformed by Tech. Oxford: Oxford University Press, 2018. 2 Cf. BALKIN, Jack. The Path of Robotics Law. California Law Review Circuit, Berkeley, v. 06, p. 45-60, jun. 2015. 3 Cf. TOMIO, Fabrício Ricardo de Limas e ROBL FILHO, Ilton Norberto. Accountability e Independência Judiciais: uma Análise da Competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Revista de Sociologia e Política [online]. 2013, v. 21, n. 45. 4 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; OLIVEIRA FERNANDES, Victor. Constitucionalismo Digital e Jurisdição Constitucional: uma Agenda de Pesquisa para o Caso Brasileiro. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 16, n. 1, p. 3, out. 2020.
Na era digital, o vazamento de dados tem se tornado frequente realidade e infelizmente tem propiciado setor promissor de vendas no mercado negro (deep web ou dark web). Atesta essa realidade, por exemplo, o fato de que, conforme pesquisa recente (2019) da ACM (Association for Computing Machinery), os vazamentos de dados no Brasil aumentaram em 493%. Ora, se para a economia é certo que os dados pessoais constituem hoje a maior commodity do mundo1; se é certo que até mesmo no campo cultural, como afirma Yuval Noah Harari (Homo Sapiens), por meio da análise de dados, atualmente dispositivos como o kindle nos leem ao invés de nós os lermos, podendo inclusive afirmar "quais partes  do livro você lê depressa e quais lê devagar; em que página fez uma pausa e em que frase abandonou o livro para nunca mais voltar; quais frases abalam seus sentimentos ou não"2; certa também deve ser a necessidade de proteção desses dados íntimos de cada cidadão. Nesse sentido, a ponderação necessária que se deve buscar com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) em agosto de 2021 se dará entre o número de demandas judiciais por responsabilidade civil ajuizadas no já abarrotado Poder Judiciário brasileiro e quais medidas este Poder adotará com o nítido papel de contenção dessa enxurrada do porvir. Este rápido esboço cuidará de analisar como têm sido (e como devem ser) julgadas as demandas judiciais individuais de reparação extrapatrimonial em caso de vazamento de dados de particular, sob a perspectiva responsabilidade civil, notadamente do elemento dano. Pois bem. Antes de mais, veja-se que logo na abertura da Seção III, no capítulo "Da Responsabilidade e do Ressarcimento de Dados", o artigo 42 da Lei 13.709/18 anota que o controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. Estão aí colocados os requisitos para a reparação. Os sujeitos a que podem ser imputadas as sanções legais são o controlador ou o operador, os quais, conforme os incisos do § 1º do mencionado artigo 42, podem responder solidariamente pelos danos causados quando descumprirem as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiverem seguido as instruções lícitas do controlador (hipóteses do inciso I do § 1º do artigo 42); igualmente responderá solidariamente pelos danos causados os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados (hipóteses do incido II do § 1º do artigo 42). Exceções a esta regra verifica-se no artigo 43 da LGPD, o qual é muito similar ao regramento do parágrafo terceiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. São as hipóteses em que os agentes de tratamento conseguem provar: (i) que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; (ii) que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou (iii) que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiros. O artigo 44 da LGPD, de sua vez, também pontua que respondem pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no artigo 46 desta Lei, der causa ao dano. A diretriz aqui nitidamente é a do dever de segurança quanto aos dados. Quanto ao sujeito ativo para pleitear pretensão de danos extrapatrimoniais por violação à legislação de proteção de dados veja-se que o artigo 1.º afirma categoricamente que a LGPD tem por objetivo proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da "pessoa natural". Em consonância com este enunciado normativo, veja-se que o inciso I do artigo 5.º consigna considerar-se dado pessoal informação relacionada a "pessoa natural" identificada ou identificável. Portanto, pela inteligência desses dois postulados normativos (artigo 5.º, I e 1.º, caput da LGPD), vê-se como contra legem qualquer papel criativo hermenêutico que venha a aplicar o estatuto desta lei protetiva à pessoa jurídica. Vale dizer que essa discussão existe, igualmente, no âmbito da leitura do artigo 82º na Europa (RGPD), por possuir a seguinte redação: "qualquer pessoa que tenha sofrido danos (...) tem direito a receber indenização do responsável". Filia-se aqui a corrente doutrinária de Cícero Dantas Bisneto, qual seja: "não se apresenta possível, à revelia da legislação aplicável, que expressamente limita o âmbito de aplicação da proteção de dados a pessoas naturais, postular-se uma interpretação ampliativa com supedâneo no art. 52 do Código Civil de 2002, que permite aplicar a pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade."3 Colocadas essas premissas, e sendo cediço que há tormentosa discussão em sede doutrinária quanto ao regime de responsabilidade civil adotado pela Lei Geral de Proteção de Dados, se subjetivo4 ou objetivo5, passa-se a observar aspectos na jurisprudência, amparado já na LGPD (ainda que não esteja em vigor), de indenização por dano moral. Também passa a ser mister deste esboço os métodos para a quantificação do dano moral nesses casos. Ora, já foi dito que violação ao regramento da LGPD gera para o ofendido direito à reparação na esfera patrimonial e extrapatrimonial. Mas aqui chega-se ao questionamento central deste texto: havendo desrespeito ao estatuto da LGPD, o dever de reparar por dano moral é automático, ou seja, caracteriza-se in re ipsa? Dano moral in re ipsa é aquele em que, como o nome sugere, é caracterizado pelos próprios fatos, sendo desnecessário maior rigor probatório nos autos para que reste patente a responsabilidade civil e a consequente necessidade de reparação do dano extrapatrimonial. Casos assim são observados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, em questões como dano decorrente de atraso de voo (overbooking) - REsp 299.532), ou mesmo por inscrição indevida em cadastro de inadimplentes (REsp 1.059.663). Pois bem. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em decisão de setembro de 2020 (processo 1080233-94.2019.8.26.0100), condenou uma empresa do ramo imobiliário a indenizar em R$ 10.000,00 um consumidor que teve informações pessoais enviadas a outras empresas. Consta da inicial que o autor comprou um apartamento em novembro de 2018 e, no mesmo ano, começou a ser assediado por instituições financeiras e firmas de decoração, que citavam sua recente aquisição com a parte ré. O juízo entendeu se tratar de hipótese de compartilhamento de dados do consumidor sem o consentimento deste. Consta da sentença que o dano moral foi verificado in re ipsa: "o dano a esfera extrapatrimonial também fora demonstrado. Justamente por conta do ato ilícito relativo ao acesso de dados titularizados pelo autor a terceiros, houve violação a direitos de personalidade (intimidade, privacidade, nome). O dano, nesta hipótese, decorre do próprio ilícito (in re ipsa), e resta corroborado pelos documentos que comprovam que o requerente fora assediado por diversas empresas por conta da conduta ilícita da requerida". (processo n. 1080233-94.2019.8.26.0100, às fls. 1258). O mesmo TJ/SP, em decisão de abril de 2021, consignou entendimento diverso do acima analisado. Julgou improcedente pedido de dano moral pleiteado por consumidora que ajuizou ação contra a empresa Eletropaulo "após ser surpreendida com chamada telefônica do IPRODAPE - Instituto de Proteção de Dados Pessoais dizendo que seus dados pessoais haviam sido vazados pela Eletropaulo se encontravam em poder de estranhos. Na Justiça, alegou que passou a enfrentar inúmeros problemas que, até então, não tinha, tais como recebimento mensagens indesejadas via celular e e-mail, ligações de telemarketing, além de ter que se revestir de mais cautela para não adimplir eventuais boletos fraudulentos. Assim, a autora pediu indenização por danos morais argumentando violação à LGPD.6" Nas razões de decidir, o juízo apontou que o vazamento de dados pessoais, per se, não caracteriza dano indenizável. Veja-se: "À parte autora cabia comprovar os fatos constitutivos de seu direito. No entanto, apenas alegou ter sofrido danos morais, sem demonstrá-los, já que não juntou aos autos comprovantes de seu prejuízo. Frise-se que, neste caso, a prova é puramente documental, de fácil acesso da parte autora. Ora, se a parte autora recebeu tantas mensagens em celular, e-mail ou boletos para pagamento como alega, seria muito simples a prova de sua ocorrência. Bastaria apresentar cópia de alguns dos e-mails e dos boletos recebidos, print da tela de seu celular para comprovar o recebimento de mensagens; porém, não trouxe nenhum documento para corroborar suas alegações. Verifica-se, pois, que o vazamento de dados, de per si, não acarretou consequências gravosas à imagem, personalidade ou dignidade da parte autora, vez que, ao menos com base nos elementos probatórios dos autos, o prejuízo foi apenas potencial." (processo n. 1025226-41.2020.8.26.0405, às fls. 705). Em outra oportunidade o TJ/SP, na fraude conhecida como "golpe do motoboy", decidiu que diante de ausência de demonstração de dano que efetivamente viole direito da personalidade, indevida é indenização por danos morais. Consta da ementa que: "(...) suposto vazamento de dados, por si só, não é causa eficiente de danos morais. Sentença mantida. Recurso não provido". (TJSP; Apelação Cível 1033826- 30.2019.8.26.0100; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 37ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/06/2020; Data de Registro: 11/06/2020). Tal raciocínio é acompanhado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS): "(...) 1. Narra o autor que em razão do vazamento de seus dados sigilosos, foi levado a cair em uma fraude. 2. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, a fim de condenar o réu ao pagamento da quantia de R$ 814,02 a título de indenização por danos materiais. 3. Analisando o conjunto probatório, verifica-se que o autor não demonstrou de forma cabal o abalo moral sofrido, a fim de comprovar fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC. 4. Com efeito, o autor tinha um acordo com a ré, recuperadora de créditos, sendo que foi contatado por fraudadores, que dispunham dos dados do acordo e, mediante fraude, fizeram-no pagar uma parcela indevida. 5. O presente recurso cinge-se a postular danos morais por conta do manejo de dados fraudulentos. 6. In casu, não se trata de situação excepcional capaz de determinar a incidência de danos morais, porque tal se daria apenas em caráter punitivo. (...)". (TJ-RS, Recurso Inominado n. 0047026- 37.2019.8.21.9000, Relator Desembargador Fábio Vieira Heerdt, 3ª Turma Recursal Cível, j. 26/09/2019). Em nosso entendimento, têm andado bem os tribunais pátrios, ainda que antes mesmo da entrada em vigor da LGPD, no sentido de não permitir caracterização de dano moral in re ipsa pelo simples fato de ocorrer vazamento de dados. Isso porque, antes de mais, deve-se, ao invés de tratar a responsabilidade civil como autorizadora de punição civil sem dano, voltar-se cada vez mais os olhos para as sanções administrativas previstas na própria LGPD. Ademais, e como se pode perceber no caso acima (trecho de ementa do TJ/RS), tal condenação por reparação moral sem demonstração de dano teria tão somente caráter punitivo, o que, como sabido, não é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, como afirma Paulo de Tarso Sanseverino em obra já clássica: "malgrado a tentativa de se inserir o instituto no ordenamento nacional, por meio da alteração do art. 16 do CDC e a inclusão de parágrafo ao art. 944 do CC, restou fracassado o intuito de adoção explícita da teoria em âmbito nacional". A propósito, sobre o tema da aplicação de dano moral em casos em que não se verifica dano efetivo percebe-se, como já tivemos oportunidade de registrar nesta Coluna, verdadeira caracterização de punição civil. Assim7: "o que se vê, portanto, é a utilização do instituto da responsabilidade civil para sancionar condutas antijurídicas sem qualquer demonstração efetiva do dano moral. Neste caso, jurisprudencialmente fala-se em indenização por dano moral, mas conceitualmente as condenações pecuniárias tratam propriamente do instituto da punição civil, que acaba sendo de fato aplicada sem qualquer previsão legal expressa. Sanciona-se a mera conduta antijurídica." Por fim, especificamente em relação à fixação do quantum indenizatório na esfera extrapatrimonial, deve o intérprete da norma levar em consideração duas fases, sendo a primeira consistente em se fixar um valor básico para indenização levando-se em conta a jurisprudência sobre casos semelhantes para, num segundo momento, analisar as particularidades que o caso concreto venha a ter (o que pode majorar ou minorar o valor). Trata-se, a rigor, do método bifásico de adoção do dano moral (capitaneado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino após estudos doutorais na UFRGS), o qual tem sido adotado no mais das vezes pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 959780). _________ 1 DE LUCCA, Newton. Yuval Noah Harari e sua visão dos dados pessoais de cada um de nós. Migalhas de Proteção de Dados. Disponível em: clique aqui. Acesso em 29 jun. 2021. 2 HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, p. 346. 3 DANTAS BISNETO, Cícero. Reparação por danos morais pela violação à LGPD e ao RGPD: uma abordagem de direito comparado. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, 3, 2020. Disponível em: clique aqui. Acesso em 29 jun. 2021. 4 Idem. 5 Por todos: MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) e o Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais: São Paulo, vol., 1009, ano 108, p. 27. 6 Assim: LGPD: Vazamento de dados não gera indenização se dano não for provado. Portal Migalhas Quentes. Disponível em: clique aqui. Acesso em 28 jun. 2021. 7 KHOURI, Paulo R. Roque A. Khouri. Litigância no Brasil, relação de consumo a falta de eficiência dos aparelhos estatais. Disponível em: clique aqui. Acesso em 4 jun. 2021.
"Direitos Fundamentais", sobretudo quando se utiliza essa expressão no plural, é o modo como denominamos o conjunto de compromissos assumido pelo Poder Público perante o cidadão. Em contrapartida, os deveres fundamentais seriam o projeto civilizatório caracterizador de determinada comunidade1. A partir dessa forma de pensar, observá-los e implementá-los seria o papel do Estado. E, assim, a missão de respeitar, fazer respeitar, regular e torná-los acessíveis é a melhor definição do que seja um "objetivo fundamental da República Federativa do Brasil". Seria a melhor síntese para a busca de uma sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem espaço para a pobreza, a marginalização e as desigualdades, na qual o bem de todos fosse promovido para afastar a discriminação preconceituosa. Mas seria possível responsabilizar o Estado por não cumprir esse projeto constitucional? Os requisitos básicos para a existência da responsabilidade estão presentes. Atenção especial será dada ao descumprimento de um dever jurídico. Primeiramente, considere-se que essa compreensão impacta diretamente o que se entende por Estado e o que se espera dele. E "responder" e "esperar" são duas palavras que se unem para formar o diálogo da responsabilidade: há uma expectativa por uma atitude. E, diante da falibilidade humana, certas expectativas insatisfeitas dão ensejo à responsabilidade do sujeito de Direito. Essa conexão entre prescrição de condutas e resultados esperados2 marca a transição de um Estado no qual avultam as funções protetoras e repressivas para um outro modelo no qual a atividade dita promocional ocupa lugar de destaque3. Enquanto aquelas são marcadamente delineadas pela descrição de direitos, estabelecimento de proibições e fixação de atribuições institucionais, estas se caracterizam pelo implemento de mecanismos de acessibilidade aos direitos. As primeiras dependem de uma atitude estatal específica: a edição de leis. As segundas derivam de uma conexão estrutural entre condutas e normas. Nestas, o planejamento passa a ser um método indispensável como vetor do republicanismo e do debate democrático. O advento de um governo por políticas4 ultrapassa as questões sobre o juízo meramente de diretrizes políticas governamentais (policies) para se preocupar com a gestão pública de direitos. Não basta mais ao cidadão a concessão legal do mesmo, mas a construção de vias para a sua efetivação. E essa concepção se espraia por todos os direitos nas múltiplas funções que possuem simultaneamente. Por isso a Constituição de 1988 estabeleceu o dever da União de elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social (21, IX, c/c 43, II, 48, IV, e 174, § 1º), os quais devem ter seus relatórios apreciados pelo Legislativo (49, IX c/c 166, § 1º, II), e sujeitam-se a ser debatidas em suas comissões (58, § 2º, VI). Consequentemente, o Executivo deve anualmente apresentar ao Congresso Nacional as providências que considera cabíveis para a situação nacional (84, XI); as quais se congregam no planejamento orçamentário nacional (165). Além disso, o controle interno de cada Poder deve avaliar o cumprimento das metas dos programas (74, I) - o que é um dever de todos os entes públicos (37, § 16) -, a ser obrigatoriamente considerado no planejamento orçamentário (165, § 16). Essa avaliação, no caso das políticas sociais, deve, inclusive, ter a participação da sociedade (193, parágrafo único). Enfim, deve haver planos de desenvolvimento urbano e agrário, de saúde e assistência social, de educação, cultura e juventude (182, 187, 196, 204, 214, 215, § 3º, e 227, § 8º, II). Como se pode ver, uma obrigação com largo esteio constitucional. Portanto, a consideração do resultado - ainda que possa não ser uma obrigação de fim - ingressa como elemento na atuação do Poder Público5. E que posicionamento se pode extrair do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto? É possível vislumbrar que a Corte passa a observar o planejamento do Estado para proteger direitos fundamentais como fator para sua responsabilidade. As decisões passam a surgir mais técnicas e com suporte em dados e algumas situações podem ser assim classificadas: a)            Dever de planejar: No contexto social, ao julgar o MI 7300, a Corte estabeleceu - após análise de dados orçamentários e de impacto financeiro - que deveria haver a implementação do programa renda cidadã. Uma decisão técnica, com suporte em fatos, redução do caráter retórico-ideológico e com atenção ao planejamento estatal. Tudo isso participa de um contexto maior de redução de riscos por meio da regulação de expectativas de conduta. b)            Dever de implementar planos vigentes: No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 620 (Rel. Min.  Roberto Barroso, julgado em 24/2/21), ao analisar a possibilidade de bloqueio de verbas públicas vinculadas a um aspecto específico, a par do aspecto relativo à ingerência do Judiciário em tema orçamentário, foi dado particular destaque à política pública. Ali é destacada a importância de se "resguardar o planejamento" constitucionalmente elaborado, com atenção ao fato de que se tratava de dar cumprimento a projetos sociais de acesso à água para populações de baixa renda mediante a construção de barragem.  c)            Dever de não ampliar riscos e observar o estado da técnica: Verifica-se uma sistemática atenção da Corte a dados científicos, sobretudo em aspectos que envolvem direta ou indiretamente a saúde pública. Em 2008, no julgamento da ADIn 3.937, o STF entendeu que os danos causados pelo amianto suplantavam a jurisprudência da casa acerca da repartição de competências federativas, tendo em vista a necessidade de se proteger a saúde do trabalhador (Rel. para acórdão, Min. Dias Toffoli). Mencionou-se ali a "inconstitucionalização em razão da alteração nas relações fáticas subjacentes". Esse raciocínio não se mostra historicamente estranho à Corte. No voto condutor da decisão na ADIn 3.366, após salientar a importância do contexto para a hermenêutica sistemática do texto constitucional, o ministro Eros Grau argumentou em prol da apropriação do produto da lavra de jazidas minerais pelo concessionário por ser "inerente ao modo de produção social capitalista". No RE 566471, onde foi discutido o direito a obter judicialmente o acesso a medicamentos de alto custo, desempenhou papel decisivo a consideração de dados científicos acerca da solução medicamentosa e, inclusive, acerca dos procedimentos burocráticos cabíveis. E, no julgamento da ADIn 6.421, foi debatida a responsabilização do agente público no contexto da pandemia de COVID-19. Ficou estabelecido em tese que a motivação decisória deve estar em consonância com as "normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria". d)            Dever de zelar pelo aprimoramento da política pública: E, em referência direta à política prisional, tem sido tratada a questão da responsabilidade do Estado por pessoa foragida (repercussão geral, tema 362)6. No qual são estabelecidas condições como o nexo causal. Mas, em suma, refere-se à possibilidade de responsabilização objetiva do Estado em caso de falha no cumprimento de política pública.  e)            Dever de observar o planejamento e alcançar resultados: Por fim, na decisão da ADPF 770, que chancelou a possibilidade de os Estados e Municípios a adquirirem vacina, trouxe inovadora perspectiva constitucional. Resumidamente, em caso de descumprimento ou insuficiência do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, estes "poderão dispensar às respectivas populações as vacinas das quais disponham". Observe-se: o descumprimento de um planejamento passa a ser fator disparador da competência constitucional. E, por outro lado, considerado inclusive os aspectos políticos envolvidos, torna-se uma sanção à União pela inobservância ou falibilidade do plano.  Portanto, pode ser vista uma consolidação do planejamento como um método para o respeito ao desenvolvimento como direito fundamental de acesso a políticas públicas. E a responsabilidade do Estado passa a ser, mais do que um mecanismo indenizatório, uma forma de proteção e promoção dos direitos fundamentais. Para isso, basta verificar os requisitos para constatar o dever de se impor uma conduta reparadora ao Estado. Há o ato, omissivo ou comissivo, do Poder Público perante o planejamento, o nexo causal e o resultado propriamente relacionado com o dever jurídico inobservado. Essa situação causa um prejuízo ao acesso a direitos e que pode tanto ser um dano material subsistente, certo e presente, como um dano moral coletivo. De outra parte, pode haver a condenação a efetuar o planejamento, implementá-lo ou responder pelo seu descumprimento. Dessa maneira, republicanamente, as diversas dimensões dos direitos fundamentais alcançariam proteção para além das lides individuais. __________ 1 Sobre o tema dos deveres fundamentais, v. DUQUE, Bruna Lyra, PEDRA, Adriano Sant'Ana. Os deveres fundamentais e a solidariedade nas relações privadas. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 147-161, jul./dez., 2013. 2 Tratando da análise do resultado para o Direito, cf. CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Diritto. 3. ed. Roma: Foro Italiano, 1951. p. 21. Da mesma forma, acerca da importância do alcance de objetivos de bem comum, v. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 541. 3 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Direito. Prefácio de Mario Losano. Apresent. Celso Lafer. Trad. por Daniela B. Versiani. Barueri: Manole, 2007. 4 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 86, n. 737, p. 11-22, mar., 1997.  5 Cf. sobre o tema da legalidade de resultado, IANNOTTA, Lucio (org.) Economia, diritto e politica nell'amministrazione di risultato. Torino: G. Giappichelli Editore, 2003. (Nuovi Problemi di Amministrazione Pubblica, n. 9). MENDONÇA, Fabiano. Introdução aos direitos plurifuncionais: os direitos, suas funções e a relação com o desenvolvimento, a eficiência e as políticas públicas. Natal: 2016. p. 65. BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas.  São Paulo: Saraiva, 2013. p. 198. 6 V. CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do Poder Público por omissão e a recente decisão do STF em sede de repercussão geral. Migalhas de Responsabilidade Civil. 10 jun., 2021. Disponível na Internet em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/346805/a-responsabilidade-civil-do-poder-publico-por-omissao