Doação de gametas, transnacionalidade e responsabilidade civil

Em 05/4/26, a BBC Brasil1 publicou uma matéria sobre famílias que foram enganadas por um a clínica de reprodução humana medicamente assistida, quanto ao uso de gametas doados, considerando o previamente contratado como perfil de doadores. A alegação das famílias entrevistadas, originadas de lugares distintos da Europa, que realizaram os procedimentos numa clínica no Chipre, foi a de que os filhos nascidos não eram dos doadores dos gametas escolhidos previamente em acordo com a clínica contratada, ou seja, os gametas usados eram de outras pessoas escolhidas conforme a conveniência da clínica.

A primeira reflexão que ascende é o problema da disparidade dos regramentos normativos entre diferentes países, seja pela ausência de leis ordinárias ou regramentos de Conselho de Classe, ou pela disciplina normativa divergente, situação diante da qual emerge a transnacionalidade.

Esse cenário, ao mesmo tempo, fomenta o turismo reprodutivo e cria impasses sobre a proteção dos direitos das partes envolvidas, os pais e as crianças, os profissionais e as clínicas. Percebe-se, nos últimos anos, o aumento do turismo reprodutivo, que surge de dois fatores distintos - o valor dos procedimentos de reprodução assistida, muitas vezes, mais baratos, em alguns lugares menos conhecidos ou menos seguros do ponto de vista sanitário; e o outro é a flexibilidade normativa, revelada, por vezes, pela ausência de proibição da prática de algumas condutas, fomentando um panorama onde é possível celebrar contratos regidos puramente pela autonomia das partes. Percebe-se, nitidamente, esse cenário com o aumento da busca pela gestação por substituição em países em que os custos são menores e não há tantas regras restritivas em relação à prática. 

Na matéria da BBC Brasil, pode-se centrar a discussão no cerne do tipo da procriação escolhida, que é a modalidade heteróloga, ou seja com gametas advindos de um doador, alheio ao projeto parental almejado e, na grande maioria das vezes, anônimo, ou seja, identificado pelas clínicas e pelos bancos de gametas, mas com identidade sigilosa para o demandante ou demandantes.

No Brasil, não há lei que regulamente a reprodução assistida. Contudo, a resolução 2.320/22 do conselho Federal de Medicina2, norma deontológica dirigida aos profissionais da medicina sobre a temática, autoriza a doação de gametas (espermatozoide e óvulo) e de embriões - item IV.2. A importação de gametas é uma prática recorrente nas clínicas de reprodução assistida no Brasil, que denota preocupação quanto à transnacionalidade. Sua regulamentação se dá no Capítulo IV (arts. 110 e seguintes) da resolução RDC 771/22 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.3

Sabe-se que, no campo do Biodireito, persiste a discussão quanto à legitimidade da regra de anonimato desse tipo de doação, ainda que não ocorra o reconhecimento da filiação. Dentro dessa discussão, ainda que se admita a inexistência de anonimato total, há ainda questionamentos quanto aos limites das informações que cada demandante deve ter acesso para fins de escolha do doador de sêmen ou doadora de óvulo. Por exemplo, questiona-se se o pretenso ou pretensos pais devem apenas ter acesso à mera descrição das características dos doadores pela clínica ou banco de gametas, ou se podem ter acesso a dados, como dados de saúde, perfil genético e mesmo fotos. Esse contexto é definido pela legislação ou pelas regras éticas de cada país, reafirmando-se que, muitos deles, não possuem qualquer regramento, ficando a questão no âmbito da autonomia das partes.

A resolução CFM 2.320/22 exige o sigilo da identidade dos doadores. A exceção reside na possibilidade da doação realizada por parentes até o 4º grau, sem que incorra em consaguinidade. Outra exceção é a possibilidade de, por motivações médicas, informações sobre os doadores serem fornecidas exclusivamente a médicos, mantendo-se o sigilo quanto à idade civil das pessoas que doaram.

Em outros países da América Latina, como Argentina, Uruguai e Colômbia, a doação também é anônima. Já nos EUA da América há a possibilidade de doação ou venda dos gametas e não há exigência de anonimização.

Nos casos noticiados pela reportagem, não há clareza sobre quais características e informações puderam ser escolhidas em termos contratuais, o que é uma discussão persistente no campo da Bioética e do Biodireito. A reportagem traz um ponto importante, que é se a escolha do doador ou doadora deve ser sobre uma pessoa específica ou um perfil generalizado, ficando a decisão final a ser feita pela clínica. Em alguns casos relatados pela BBC, é possível perceber que determinadas informações dos doadores previamente escolhidos foram disponibilizadas às famílias, que descobriram posteriormente que os filhos nascidos não eram dos gametas dos doadores combinados, conforme teste de DNA comercial. No Brasil, não há uma regulamentação acerca de quais dados podem ser informados aos receptores. A regra geral é que esses dados não podem identificar a pessoa do doador.

Assim, deve-se pensar que, se o contrato e o consentimento foram estipulados considerando a doação advinda de determinado doador ou doadora e isso não ocorreu, há violação dos termos contratuais e do consentimento dado, quando se constata a não vinculação biológica entre o doador ou doadora e a criança nascida, inclusive nos casos de irmãos que não possuem o mesmo vínculo, por terem nascido de doadores diferentes, ao arrepio do acordado.

Primeiro deve-se comprovar a existência do acordo contratual pautado na doação dos gametas de determinada pessoa, com determinado perfil de características e/ou dados, que não apontem sua identidade e, posteriormente, a não vinculação biológica da criança nascida como causa que possa justificar a responsabilidade civil da clínica.

No Brasil, a responsabilidade advinda é a contratual, com fundamentos os arts. 389 e seguintes do CC. E, ainda, a responsabilidade das clínicas e bancos de sêmen e óvulos é objetiva, nos termos do art. 144, caput, do CDC - lei 8.078/1990, ou seja, não é necessário comprovar a culpa (negligência, imprudência, imperícia ou dolo). Contudo, é necessário provar o dano (violação do acordo que é representado pela não utilização do gameta ou do embrião acordado) e o nexo de causalidade. Esse tipo de prova é difícil na prática, eis que enseja autorização judicial para acesso aos dados do doador e inversão do ônus da prova, para que a clínica tenha a obrigação de comprovar ou refutar alegações. 

A ausência de semelhança fenotípica entre doador e a criança nascida não comprova a inexistência da vinculação biológica, já que a genética envolve fundamentos de probabilidade e regras que não são exatas, quando se pensa na busca pela precisa aparência similar entre pais e filhos biológicos.

É fundamental esclarecer também que reconhecer a responsabilidade das clínicas e dos bancos de sêmen e óvulos, nesse caso, em nada se relaciona com dar legitimidade a condutas de natureza neoeugênica, ou seja, fomentar escolhas de características que apontem para argumentos de superioridade entre seres humanos, a partir de preferências fenotípicas.

Todo esse cenário remete à necessidade de compreender que os problemas bioéticos, biojurídicos e da reprodução assistida, hoje, encontram contexto de transnacionalidade, sendo essencial a construção de regramentos internacionais e a recepção dos mesmos pelos países, já que os direitos dos envolvidos nos procedimentos assistidos são fundamentais, ultrapassam a fronteira da nacionalidade e estão assentados nos campos da individualidade e da personalidade humanas.