Alienação fiduciária imobiliária não registrada: Reflexões a partir do Tema 1.420 do STJ

1 Introdução

A alienação fiduciária constitui operação em que o devedor, ou terceiro, transmite ao credor, para fins de garantia, a propriedade fiduciária de bens móveis ou imóveis, permanecendo na posse direta e na fruição econômica desses bens. Em caso de inadimplemento, o bem é convertido em dinheiro para a satisfação do crédito e para a entrega do saldo remanescente ao devedor. No âmbito imobiliário, a criação do SFI - Sistema de Financiamento Imobiliário pela lei 9.514/1997 inseriu no ordenamento a alienação fiduciária de bens imóveis, suprindo lacunas de um CC de 1916 que não contemplava o tema e superando a lentidão de garantias anteriores, como a hipoteca. A evolução legislativa posterior integrou o instituto ao CC de 2002, por meio da lei 10.931/04 e das modificações da lei 13.043/14, e trouxe inovações recentes, como o marco legal das garantias (lei 14.711/23), que aperfeiçoou os procedimentos de execução extrajudicial em cartório para estimular a concessão de crédito com mais segurança e agilidade.

Paralelamente, o aprimoramento dessas bases jurídicas e o surgimento de mecanismos como os CRIs - Certificados de Recebíveis Imobiliários impulsionaram o mercado financeiro e de capitais brasileiro a partir dos anos 2000. Isso fomentou um ciclo virtuoso de expansão imobiliária, marcado pela abertura de capital de construtoras, pela formação de estoques de terras, pela diversificação de produtos residenciais e comerciais e por grandes investimentos em infraestrutura turística para eventos como a Copa do Mundo. Posteriormente, se apoiando nesse modelo de oferta de crédito com garantia no próprio imóvel provido pelo instituto da alienação fiduciária o governo federal implementou o programa Minha Casa, Minha Vida (lei 11.977/09), que conferiu forte efeito multiplicador à construção civil, e que resolve um problema histórico social do déficit habitacional no nosso país.

Apesar da clareza procedimental trazida pela lei 9.514/1997 quanto à execução da garantia, o tema gerou debates no Poder Judiciário em razão de questionamentos sobre a eventual aplicação do CDC a esses contratos. A controvérsia foi pacificada pelo STJ por meio do Tema 1.095, segundo o qual, nos contratos de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrada em cartório, a resolução do pacto por inadimplemento do devedor deve seguir o procedimento previsto na Lei 9.514/1997, afastando-se a incidência das regras gerais do CDC quanto ao desfazimento do contrato e à restituição de valores.1

No entanto, recentemente a 2ª seção do STJ afetou, sob o rito dos recursos repetitivos, os recursos especiais 2.228.137/SP, 2.226.954/SP e 2.234.349/GO, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, para definir se, em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária não levado a registro, a rescisão do pacto deve observar a lei 9.514/1997 ou o CDC. A controvérsia foi cadastrada como Tema 1.420.2

O tema é desdobramento direto do Tema 1.095. Ali, a segunda seção estabeleceu que a resolução, por inadimplemento, de contrato de compra e venda de imóvel com garantia fiduciária devidamente registrada, constituído o devedor em mora, deve seguir o procedimento da lei 9.514/1997, afastada a incidência do CDC. A qualificação do registro, constante da própria tese, deixou em aberto a hipótese de garantia pactuada e não registrada.

Este artigo propõe uma resposta a essa lacuna. Defende-se que a natureza da relação define o regime de extinção e de liquidação, e o registro define apenas a via de realização da garantia: com registro, aplica-se a lei especial; sem registro, a garantia real não se aperfeiçoa, o contrato permanece válido e eficaz entre as partes, o adquirente não se libera por esse motivo. Somente se impõe ao credor um limite de valer-se da execução extrajudicial enquanto não aperfeiçoar a garantia, e na impossibilidade segue-se a execução judicial e a restituição eventualmente decorrente de leilão judicial segue as normas da execução em geral.

2 O Tema 1.095 DO STJ

No Tema 1.095, o STJ reconheceu a prevalência da lei 9.514/1997 sobre o art. 53 do CDC quando há alienação fiduciária registrada.3 A orientação se fundou nos critérios da especialidade e da cronologia, e que a lei 13.786/18 a positivou ao incluir o § 14 no art. 67-A da lei 4.591/1964 e o § 3º no art. 32-A da lei 6.766/1979.4 A razão de fundo é que o sistema especial já neutraliza o enriquecimento sem causa que o art. 53 busca coibir: o imóvel é levado a leilão, o credor se paga e o saldo é entregue ao devedor.

3 A controvérsia do Tema 1.420

3.1 As posições em confronto

No atual debate posto pelo STJ com o Tema 1.420, duas posições se opõem. De um lado, sustenta-se que o registro seria exigido apenas para a constituição do direito real e para a produção de efeitos perante terceiros, de modo que, entre comprador e vendedor, a cláusula fiduciária seria válida e eficaz por força do vínculo obrigacional, impondo-se o procedimento de consolidação e leilão da lei 9.514/1997. De outro, afirma-se que a propriedade fiduciária é direito real de garantia que só nasce com o registro e que, sem ele, resta mero contrato obrigacional, de modo que se aplicariam o art. 53 do CDC e a súmula 543/STJ, com rescisão e devolução imediata de parcela substancial dos valores pagos.5

Em manifestação apresentada pela FEBRABAN que solicitou a atuação na qualidade de amicus curiae, Melhim Namem Chalhub, advogado e professor, autor de diversas obras e pareceres de referência sobre o tema, propõe uma leitura que reorienta o debate. Para ele, a remissão ao CDC no enunciado do Tema 1.420 deve ser entendida como alusão às regras do Código Civil e da legislação especial sobre resolução e resilição, ainda que designadas "rescisão" ou "desistência" nos processos de origem, pois o CDC, em matéria de alienação fiduciária, apenas reproduz a vedação do pacto comissório (arts. 1.365 e 1.428 do CC e art. 27 da lei 9.514/1997).6 Observa ainda que a divergência não reside na necessidade do registro para constituir a propriedade fiduciária, mas nos efeitos que a falta dele projeta sobre a relação contratual entre fiduciante e fiduciário.7

3.2 Os casos paradigmas

Os recursos afetados envolvem compra e venda de lotes. No REsp 2.228.137/SP, discute-se contrato relativo a lote de loteamento residencial em Campinas, em que o tribunal de origem aplicou o CDC e a súmula 543 ante a falta de registro do pacto de garantia. O acórdão recorrido impôs ao credor a restituição de 80% dos valores pagos. No REsp 2.226.954/SP, o acórdão recorrido entendeu, em sentido diverso, que a resolução deve observar a lei 9.514/1997 independentemente do registro do pacto adjeto, porque a falta de registro não retira a validade do contrato entre as partes, embora constitua requisito para a alienação extrajudicial.

Há aqui uma observação relevante. Os paradigmas tratam de loteamento, regido pela lei 6.766/1979, ao passo que a discussão do Tema 1.095 se deu, em grande medida, em torno de unidades de incorporação imobiliária, regida pela lei 4.591/1964. A diferença não é irrelevante, pois cada diploma contém o seu próprio dispositivo de articulação com a lei especial da fiduciária, como se verá adiante. Convém que o julgamento considere essa distinção.

4 O que o STJ já decidiu sobre a ausência de registro

O tema não é inédito. A 2ª seção, nos embargos de divergência no REsp 1.866.844/SP, adotou o entendimento de que o registro, embora imprescindível à constituição da propriedade fiduciária, é desnecessário para conferir eficácia ao contrato entre devedor fiduciante e credor fiduciário, sendo exigido para dar início à alienação extrajudicial do imóvel. Extrai-se desse julgado que a falta de registro não confere ao fiduciante o direito de promover a rescisão do contrato por meio diverso do pactuado.8 Em sua manifestação, transcrevendo a ementa, Chalhub destaca que o julgado afirma também que a falta de registro não impede o credor de, efetivado o registro, alienar o bem em leilão e só então entregar o eventual saldo ao devedor, descontadas a dívida e as despesas comprovadas.9

Na mesma linha, a 3ª turma, no AgInt no REsp 2.077.633/SP, entendeu que a ausência de registro não confere ao devedor o direito de rescindir a avença por via diversa da contratualmente prevista, tampouco impede o credor de, após efetivar o registro, promover a execução extrajudicial. Segundo o voto condutor, o credor pode requerer o registro ao oficial antes de iniciar a alienação.10

A 4ª turma tem precedentes no mesmo sentido, apontados na Manifestação da FEBRABAN: o AgInt no REsp 1.870.092/SP (Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 4/12/23), o AgInt no AREsp 2.142.821/GO (relator ministro João Otávio de Noronha, j. 3/6/24) e o AgInt no REsp 2.106.754/SP (relatora ministra Maria Isabel Gallotti, j. 1/7/24), todos reafirmando que a falta de registro não retira a eficácia do contrato entre as partes nem confere ao devedor o direito de rescindi-lo por via diversa da pactuada. Segundo Chalhub, o próprio voto de afetação do Tema 1.420 identificou julgados da 3ª turma em sentido contrário a esses precedentes.11

Destaco a fundamentação na boa-fé objetiva como contrapeso trazida no REsp 2.135.500/GO, onde a 3ª turma afirmou que a falta de registro não prejudica a validade e a eficácia do negócio, mas é requisito para o procedimento extrajudicial. No caso, a vendedora, que deixou de registrar deliberadamente durante dois anos e só o fez após o ajuizamento da ação de rescisão pelo comprador, perdeu a via extrajudicial, em aplicação da boa-fé objetiva e da supressio.12

Tenho grandes ressalvas quanto a esta decisão já que em sua maioria os contratos estabelecem como uma obrigação do comprador e não do vendedor o registro imobiliário, inclusive o próprio CC em seu art. 490 estabelece que o comprador arque com a escritura e o registro da compra e venda, se não houver uma previsão ao contrário

Logo, o devedor não poderia se beneficiar do fato de que não efetuou o registro do respectivo contrato para depois alegar que o credor teria perdido o direito de fazê-lo para que possa executar sua garantia real.

A ressalva encontra amparo na vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), que decorre da boa-fé objetiva e da proteção da confiança (arts. 187 e 422 do CC) e que o enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil do CJF reconhece como fundada nessa proteção.13 No caso, o adquirente que firma instrumento com pacto adjeto de alienação fiduciária, desfruta do crédito e da posse do imóvel e, tendo o encargo do registro por força do contrato ou, na falta de previsão em contrário, do art. 490 do CC, deixa de promovê-lo, para depois invocar a ausência desse mesmo registro como fundamento para afastar a lei 9.514/1997 e obter a restituição pelos critérios da promessa, comporta-se de modo contraditório: aceita a garantia ao contratar e a repudia ao inadimplir.

A mesma conclusão decorre do princípio segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), de que o CC oferece expressões pontuais, como o art. 129, que trata da condição maliciosamente obstada por quem dela se aproveitaria. A parte que descumpre a obrigação da qual dependia o aperfeiçoamento da garantia não pode extrair dessa omissão uma vantagem, que aqui consistiria em substituir o regime de liquidação do crédito pactuado por outro, mais favorável.

De todo modo, o STJ já deu passos nessa direção. No AgInt no REsp 2.077.633/SP, a 3ª turma, em voto do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, entendeu que a aplicação do procedimento previsto no contrato com pacto adjeto de alienação fiduciária independe de quem seja o responsável pelo registro, porque o credor fiduciário pode requerê-lo ao oficial antes de iniciar a alienação extrajudicial, com apoio na autonomia privada e na boa-fé objetiva.14

O princípio da boa-fé deve operar de forma simétrica e impedir, assim, que qualquer das partes se valha da omissão de registro que ela própria provocou, ou deixou de sanar, para escolher o regime que lhe convém.

Reconheça-se, contudo, que a 3ª turma, no REsp 1.835.598/SP, afirmou que o registro tem natureza constitutiva independentemente de quem tenha dado causa à sua ausência, e não acolheu o argumento de que a falta de registro decorreria de culpa exclusiva do comprador.15 Esse precedente enfrenta a constituição da propriedade fiduciária, ponto incontroverso à luz do art. 23 da lei 9.514/1997, e não os efeitos dessa omissão sobre o regime de extinção do contrato, que é o objeto do Tema 1.420. Além disso, é anterior ao entendimento firmado pela Segunda Seção no EREsp 1.866.844/SP. A tese que aqui sustentamos não nega que a garantia real só nasça com o registro, mas defende que dessa circunstância não pode extrair benefício aquele que tinha o encargo de promovê-lo e se omitiu.

O quadro, portanto, é de convergência em um ponto e de divergência em outro. Converge-se em que, sem registro, não há execução extrajudicial. Diverge-se quanto à consequência disso para o adquirente: se ele passa a poder desfazer o contrato com restituição pelas regras do CDC, ou se permanece vinculado, cabendo ao credor escolher entre aperfeiçoar a garantia e cobrar judicialmente. É exatamente essa segunda questão que o Tema 1.420 deverá resolver.

5 A natureza da relação define o regime de extinção e o registro define a via de realização da garantia

5.1 Garantia registrada: Lei especial

Constituída a garantia, o inadimplemento se resolve pelo procedimento dos arts. 26 e 27 da lei 9.514/1997. A restituição, nesse caso, observa os critérios da lei especial, como determina o art. 67-A, § 14, da lei 4.591/1964 para a incorporação, e como reflete, para o loteamento, o art. 32-A, § 3º, da lei 6.766/1979, que exclui os contratos sob a modalidade de alienação fiduciária do procedimento de restituição ali previsto. O ponto está assentado no Tema 1.095.

5.2 A natureza da relação: Contratos coligados e crédito unilateral

A solução do Tema 1.420 depende, antes do registro, da correta qualificação da relação material. Há de se diferenciar as hipóteses de contratação que existem no mercado da incorporação e do loteamento, a comercialização que se faz por contratos preliminares de promessa de venda, e a que se efetiva pela venda definitiva, em regra em um único instrumento que reúne compra e venda, mútuo ou operação de crédito equivalente e alienação fiduciária. O inadimplemento da promessa autoriza a resolução, com efeitos ex tunc e perdas e danos pré-fixados nos limites da lei 13.786/18 (art. 475 do CC; art. 67-A, §§ 1º a 9º, da lei 4.591/1964; art. 32-A da lei 6.766/1979). O inadimplemento da compra e venda com financiamento e pacto adjeto, diversamente, enseja execução, judicial ou extrajudicial, com efeito ex nunc, em que o crédito é satisfeito com o produto do leilão e o saldo é entregue ao devedor (arts. 1.364, 1.365 e 1.422 do CC; arts. 26, 26-A e 27 da lei 9.514/1997).16

O contrato de crédito garantido por alienação fiduciária comporta, em regra, duas formas de extinção. A primeira, normal, é a quitação: pagos a dívida e os seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária e o devedor recompõe a plenitude do domínio (art. 25 da lei 9.514/1997). A segunda, forçada, decorre do inadimplemento do devedor e se realiza mediante execução, judicial ou extrajudicial, com a venda do bem e a entrega do saldo, se houver (arts. 1.364 e 1.365 do CC; arts. 26 e 27 da lei 9.514/1997; arts. 771 e seguintes do CPC), que é, segundo Chalhub, a via legalmente definida para a extinção forçada desse contrato.17 A essas duas formas somam-se hipóteses excepcionais e consensuais, como a dação em pagamento do bem após o vencimento da dívida (art. 1.365, parágrafo único, do CC; art. 26, § 8º, da lei 9.514/1997) e o distrato bilateral, que dependem do concurso da vontade do credor e não podem ser impostos por iniciativa unilateral do devedor.

Se o inadimplemento da obrigação remanescente só comporta execução, a mera manifestação de "desistência" não equivale ao exercício de um direito potestativo à extinção do vínculo.

Disso decorre que a compra e venda definitiva com financiamento e pacto adjeto de alienação fiduciária não comporta desistência nem resilição unilateral por parte do comprador.

Destaca-se ainda que a manifestação inequívoca de que as obrigações não serão cumpridas, dentro do princípio de dever de mitigar suas perdas, caracteriza inadimplemento antecipado, e não exercício de direito de se desvincular.

O dever de mitigar a própria perda decorre da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e tem, aqui, dupla face. O enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil afirma que a boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo, e o STJ o acolheu no REsp 758.518/PR, ao reconhecer a violação da boa-fé no agravamento do dano por inércia do credor.18 De um lado, a manifestação inequívoca do devedor de que não pretende prosseguir no pagamento, chame-se ela desistência ou rescisão, impõe ao credor o ônus de agir sem demora: aperfeiçoar a garantia, se ainda pendente, e promover a execução, para que a dívida, os encargos e a deterioração do imóvel não se acumulem. De outro lado, o mesmo princípio impede que o devedor converta a própria desistência em fundamento para obter a restituição por um regime mais favorável, pois é ele quem dá causa ao agravamento do prejuízo ao deixar de pagar e de colaborar para o aperfeiçoamento e a execução da garantia.

Por todo exposto, inescapável a conclusão de que, diante do inadimplemento antecipado, o caminho adequado é a execução diligente, e não o desfazimento unilateral do contrato.

5.3 Garantia não registrada: O vínculo subsiste

Em contrapartida, o fato de a garantia real não se constituir não torna o contrato ineficaz. O que falta é o direito real, e não a obrigação de pagar a dívida decorrente do financiamento para aquisição. A distinção é central: a ausência de registro é vício na constituição da garantia, e não causa de resolução do negócio principal. Como o STJ já afirmou, o registro é requisito de eficácia do procedimento extrajudicial, e não da validade do contrato entre as partes. Chalhub sintetiza o ponto ao advertir que não se pode confundir a inexistência da propriedade fiduciária, enquanto não registrado o título, com a inexistência ou a ineficácia da relação contratual pela qual o crédito foi válida e eficazmente constituído.19

Daí decorre uma primeira correção que se propõe às decisões de origem nos casos afetados: reconhecer ao adquirente, pelo só fato do não registro, o direito de desistir e de pleitear a resolução com devolução imediata de valores. A súmula 543/STJ, que fundamenta essa solução, foi construída para a resolução de contrato de promessa de compra e venda, em que o adquirente ainda não recebeu o bem em caráter definitivo.

Estender essa orientação a contrato de compra e venda já aperfeiçoado, com preço parcelado, equivale a conceder ao devedor um direito potestativo de desvinculação que o contrato não prevê e que a lei não lhe confere de modo geral.

Registre-se, ainda, que mesmo nas hipóteses de promessa de compra e venda a inteligência da súmula 543/STJ não se mantém intacta após a lei 13.786/18 (lei dos distratos). A súmula foi editada em 2015, sobre a jurisprudência anterior a essa lei, e prevê a restituição imediata das parcelas pagas. O diploma de 2018 passou a disciplinar expressamente a resolução por fato imputado ao adquirente nas incorporações e nos loteamentos (art. 67-A da lei 4.591/1964; art. 32-A da lei 6.766/1979), com limites de retenção e prazos próprios de devolução, que podem ser parcelados.

O STJ também irá decidir Tema 1.464, 1.465 e 1.466 afetados sob o rito dos recursos repetitivos pela 2ª seção critérios de retenção de valores em casos de desfazimento de contratos de compra e venda de imóveis por iniciativa e culpa do comprador. Contudo, para este estudo, o dado relevante é outro: a própria lei dos distratos exclui os contratos de compra e venda de lote sob a modalidade de alienação fiduciária do procedimento de restituição que instituiu (art. 32-A, § 3º, da lei 6.766/1979) e remete a restituição, nos leilões decorrentes de execução, aos critérios da lei especial ou da execução em geral (art. 67-A, § 14, da lei 4.591/1964). Isso indica que o legislador afastou as operações com garantia fiduciária do campo de incidência da súmula 543. Assim, ainda que se entenda subsistente a súmula para as promessas, ela não oferece fundamento para a solução adotada nas decisões de origem.

A ausência de registro, embora impeça a constituição da propriedade fiduciária e o procedimento extrajudicial, não cria para o devedor fiduciante direito de resilição nem supre o pressuposto do inadimplemento da contraparte, necessário à resolução.

5.4 As vias abertas ao credor

Se o credor não pode valer-se da execução extrajudicial enquanto a garantia real não existe, por falta de registro, isso não o priva do seu direito de crédito.

O credor poderá aperfeiçoar a garantia. Conforme a orientação do STJ, o credor pode requerer o registro e, uma vez efetivado, promover o procedimento extrajudicial da lei 9.514/1997. Esse caminho se embasa na própria disciplina registral: a falta de requisito necessário ao procedimento extrajudicial não priva o credor do direito de crédito, devendo a exigência ser indicada pelo oficial do Registro de Imóveis para que, sendo sanável, seja suprida e tenha curso o procedimento da lei 9.514/1997, como bem indicado por Chalhub em sua manifetsação.20

Outro caminho possível ao credor é a via judicial. O contrato continua sendo fonte de crédito exigível, podendo ser cobrado ou executado, se presentes os requisitos de título executivo, e o credor pode ainda pleitear a resolução com fundamento no art. 475 do CC. O direito de executar o contrato pertence ao credor, ainda que não o faça pela via extrajudicial própria da alienação fiduciária. Aqui também traz luz a manifestação de Chalhub, indicando que a pendência registral obsta apenas temporariamente a via extrajudicial, sem extinguir o crédito, retirar a eficácia do contrato entre as partes ou afastar a eficácia executiva do instrumento (art. 784, II, III e V, do CPC).21

5.5 O leilão judicial e a restituição segundo a execução em geral

Realizado leilão judicial do imóvel, o destino do produto é definido pelas regras da execução. Paga a dívida, com as custas e despesas, o que sobejar é restituído ao executado, conforme o art. 907 do CPC. Essa é a solução que o legislador de 2018 adotou, em termos gerais, no art. 67-A, § 14, da lei 4.591/1964, ao dispor que, nas hipóteses de leilão de imóvel objeto de contrato de compra e venda com pagamento parcelado, com ou sem garantia real, realizado no contexto de execução judicial ou de procedimento extrajudicial de execução ou de resolução, a restituição se fará "de acordo com os critérios estabelecidos na respectiva lei especial ou com as normas aplicáveis à execução em geral".

A leitura do § 14, é bem clara e objetiva ao tratar das operações de crédito garantidas por alienação fiduciária ou não, exclui essas operações do regime restitutório próprio da resolução das promessas de venda e remete a restituição aos critérios da lei especial, que, na execução fiduciária imobiliária, é o do art. 27, § 4º, da lei 9.514/1997, ou às normas da execução em geral, e não ao regime resolutório dos contratos preliminares. O critério de liquidação da lei especial, isto é, a entrega do saldo do leilão ao devedor, não se perde pela falta de registro. O que a falta de registro impede, enquanto não suprida, é a via extrajudicial, de modo que a execução segue as normas do CPC, sem alteração do critério de liquidação. Como a entrega do saldo é também o resultado do art. 907 do CPC, as duas formulações conduzem à mesma consequência prática.

Assim, o legislador estabelece dois critérios alternativos de restituição, conforme a natureza da execução: a lei especial, quando o leilão decorre da execução fiduciária, e as normas da execução em geral, quando decorre de execução judicial. Ajustado ao registro, o comando permite afirmar que, constituída a garantia, aplica-se a lei 9.514/1997 e, não constituída, a execução é a comum, com restituição pelo regime do CPC. Em nenhuma das duas hipóteses o legislador remeteu a restituição ao art. 53 do CDC isoladamente. Cabe advertir que se trata de interpretação, ainda sem confirmação jurisprudencial específica, e que o dispositivo, ao empregar a conjunção "ou", admite a leitura de que se trata de regra de aplicação residual, e não de alternativa vinculada ao registro.

A solução não contraria o art. 53 do CDC. O dispositivo comina de nulidade a cláusula que estabeleça a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleiteie a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. O seu núcleo é a vedação ao enriquecimento sem causa. Em ambos os regimes aqui descritos, a retomada do imóvel se faz por alienação em leilão, com pagamento do crédito e devolução do excedente ao devedor. Não há retenção integral sem contrapartida.

A manifestação de Chalhub reforça esse ponto. Para ele, o art. 53 do CDC reproduz, nas relações de consumo, a vedação do pacto comissório consagrada nos arts. 1.365 e 1.428 do CC, sem estabelecer procedimento autônomo de extinção forçada do contrato nem critério uniforme de restituição para as diferentes espécies contratuais.22 No crédito garantido fiduciariamente, a proteção patrimonial do devedor integra o próprio regime de realização da garantia, pois o art. 27 da lei 9.514/1997 lhe assegura o saldo que sobejar, critério que não se confunde com a restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador.

O que muda é o procedimento e o critério de apuração, e não a proteção contra o enriquecimento sem causa. A execução comum é, aliás, protetiva em um aspecto relevante: a expropriação depende de decisão judicial, com contraditório e avaliação. Esse é, afinal, o raciocínio que o próprio STJ desenvolveu no Tema 1.095 em favor da lei especial: o art. 53 enuncia um princípio, e o sistema da lei 9.514/1997 o realiza por mecanismo próprio. A mesma lógica se aplica, mutatis mutandis, à execução judicial.

7 Conclusão

O Tema 1.420 oferece ao STJ a oportunidade de completar o desenho iniciado no Tema 1.095. A solução que se sugere assenta-se em um critério simples e coerente com a lei 9.514/1997: a natureza da relação (contrato unilateral de crédito decorrente de financiamento para compra e venda definitiva com pacto adjeto de garantia fiduciária) define o regime de extinção e de liquidação, e o registro define a via de realização da garantia. Em termos de tese, propõe-se o seguinte:

I – Pacto adjeto de alienação fiduciária registrado: a resolução por inadimplemento e a restituição seguem a lei 9.514/1997 (arts. 26 e 27), afastados o art. 53 do CDC e a súmula 543/STJ, nos termos do Tema 1.095.

II – Pacto adjeto não registrado: o contrato permanece válido e eficaz entre as partes, e a falta de registro não confere ao adquirente direito de rescindi-lo por via diversa da pactuada, nem converte a compra e venda definitiva em promessa para submetê-la ao regime restitutório desta. O credor não pode promover a execução extrajudicial enquanto não aperfeiçoar a garantia, observada a boa-fé objetiva, e pode cobrar o crédito pela via judicial, observadas as normas do CPC relativas à execução enquanto o registro não se efetivar. Realizado leilão judicial do imóvel, a entrega do saldo ao devedor, critério de liquidação próprio da operação de crédito, observa as normas da execução em geral (art. 907 do CPC), em consonância com o art. 67-A, § 14, da lei 4.591/1964.

A formulação aqui sugerida converge, no essencial, com a tese que Chalhub propõe na manifestação da FEBRABAN: a falta de registro não afasta os efeitos obrigacionais do pacto entre os contratantes nem autoriza a resolução ou a resilição segundo o regime da promessa, sujeitando-se a satisfação e a liquidação do crédito ao regime da lei 9.514/1997 e, enquanto não efetivado o registro, às normas do CPC relativas à execução.23

A proposta preserva o valor que o art. 53 do CDC protege, que é a vedação ao enriquecimento sem causa, e respeita a função do registro imobiliário como ato constitutivo da garantia real. Impõe-se, por fim, uma nota de cautela: sendo a matéria objeto de julgamento iminente sob o rito dos repetitivos, as conclusões aqui expostas devem ser reavaliadas à luz da tese que vier a ser fixada.