O título deste artigo já demonstra, de forma cristalina, o seu objetivo, qual seja, responder à questão de saber se há ou não litigância de má-fé na arbitragem. A resposta, no entanto, não pode ser dada de forma tão direta, haja vista que o problema enfrentado possui diferentes camadas, ou seja, perguntas mais específicas a serem respondidas: (i) qual o conceito semântico e jurídico (legal e jurisprudencial) de litigância de má-fé; (ii) o CPC se aplica à arbitragem e a condenação em litigância de má-fé produz os mesmos efeitos?; (iii) em caso de má-fé na arbitragem, quais são, em geral, as consequências? As três perguntas serão retomadas, de forma sintética, ao final do texto.
1. O conceito de litigância de má-fé
Do ponto de vista linguístico, a expressão litigância de má-fé reúne duas partes com funções distintas: litigância, substantivo abstrato derivado do verbo litigar, e a locução adjetiva de má-fé, que qualifica o núcleo e poderia ser substituída, sem perda essencial de sentido, por dolosa ou desleal. A observação não é meramente descritiva: ao incorporar adjetivo de conteúdo subjetivo, a expressão exige, para sua configuração, a presença do elemento anímico, o dolo, exigência que, como se verá adiante, é reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STJ.
O CPC define litigância de má-fé em seu art. 80, estabelecendo sua consequência no art. 81. Portanto, no processo civil aquele que comprovadamente deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (art. 80, I, do CPC); alterar a verdade dos fatos (art. 80, II, do CPC); usar do processo para conseguir objetivo ilegal (art. 80, III, do CPC); opuser resistência injustificada ao andamento do processo (art. 80, IV, do CPC); proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (art. 80, V, do CPC); provocar incidente manifestamente infundado (art. 80, VI, do CPC); interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (art. 80, VII, do CPC) estará litigando de má-fé e, portanto, sujeito ao pagamento da multa prevista no art. 81 do CPC (que deverá ser superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa).
A lei de Arbitragem (lei 9.307/1996), por sua vez, prevê expressamente o instituto da litigância de má-fé em seu art. 27 sem, no entanto, estabelecer seu conteúdo. O combate ao comportamento desleal no procedimento arbitral decorre de fundamentos diversos: (i) do art. 21, §2º, da própria lei de Arbitragem, que impõe os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do livre convencimento; (ii) do próprio art. 27 da lei de Arbitragem, que delega ao árbitro a fixação da responsabilidade pelas custas e despesas, permitindo, na prática, a alocação punitiva ou assimétrica em desfavor da parte que tenha atuado com dolo; (iii) dos arts. 5º e 6º do CPC, que consagram a boa-fé processual e o dever de cooperação, aplicáveis, se assim eleito pelas partes, subsidiariamente à arbitragem; (iv) do art. 187 do CC, que tipifica o abuso de direito como ato ilícito, cláusula geral autônoma cuja incidência independe da incorporação subsidiária do CPC ao procedimento arbitral; e (v) do art. 422 do CC, dado o caráter contratual da convenção arbitral, que sujeita as partes ao dever de boa-fé objetiva. As IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration de maio de 2013 reforçam o combate à má-fé, definindo, em seus parágrafos 9 a 11, hipóteses de misconduct dos patronos no curso da arbitragem internacional e prevendo, em seus parágrafos 26 e 27, sanções, entre as quais a alocação de custos proporcional à gravidade da conduta (parágrafo 26(c)). No mesmo sentido, o art. 9.8 das IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration de dezembro de 2020 autoriza expressamente o tribunal arbitral a considerar a má-fé na alocação das custas se a parte não agiu de boa-fé na produção de provas.
2. A jurisprudência do STJ
A jurisprudência do STJ tem desempenhado papel central na definição dos limites da atuação do Judiciário em relação à arbitragem, especialmente no que tange ao respeito à competência do tribunal arbitral e à repressão de condutas abusivas, podendo ser sistematizada em três orientações principais. Primeira: a mera interposição de recurso cabível, ainda que com argumentos refutados pelo tribunal de origem ou sem a alegação de qualquer fundamento novo, não configura, por si só, litigância de má-fé (REsp 1.333.425, terceira turma, mistra relatora Nancy Andrighi, DJe 27/11/12), salvo se restar comprovado o dolo da parte na intenção de obstrução do trâmite regular do processo, configurando abuso de direito (AgInt no AREsp 1.427.716/PR, quarta turma, ministro relator Marco Buzzi, DJe 30/4/19). Segunda: a imprecisão das informações apresentadas pela parte pode ensejar condenação em litigância de má-fé, mas somente se comprovada a má-fé na alteração da verdade com o intuito de induzir o julgador ao erro (REsp 1.641.154, terceira turma, ministra relatora Nancy Andrighi, DJe 14/8/18). Terceira: a interposição de recurso fundamentado de forma contrária a precedente vinculante firmado em recurso repetitivo também configura litigância de má-fé (REsp 1.898.186/CE, ministro relator OG Fernandes, primeira seção, DJe 28/9/21; REsp 1.914.019/SC, ministro relator OG Fernandes, primeira seção, DJe 20/5/22). Em síntese, para o STJ, há litigância de má-fé quando estiverem comprovados o dolo e a má-fé aptos a configurar abuso de direito patente.
3. A aplicação subsidiária do CPC e a alocação de custas
É importante ressaltar que, nas arbitragens domésticas, o CPC não se aplica automaticamente. Sua aplicação justifica-se apenas quando, em homenagem ao princípio da autonomia da vontade, as partes decidem, de forma subsidiária, pela inclusão da cláusula na convenção arbitral ou no termo de arbitragem. Nesse caso, o árbitro poderia condenar à multa por litigância de má-fé consoante o art. 81 do CPC. Caso contrário, nos termos do art. 27 da lei de Arbitragem, o que ocorrerá em sentença arbitral é a alocação dos custos à parte que atuou com dolo ou má-fé. Tais custas são compostas, em regra, por taxas administrativas do procedimento e por honorários arbitrais. Poderá ocorrer condenação em honorários de sucumbência, nos termos do art. art. 85 do CPC, se houver previsão de sua aplicação subsidiária, conforme abordado.
Vale registrar, ainda, que a alocação assimétrica de custas em desfavor da parte recalcitrante suscita relevante debate doutrinário acerca de sua natureza jurídica. De um lado, há quem sustente seu caráter estritamente compensatório, voltado ao ressarcimento das despesas suportadas pela parte prejudicada. De outro lado, parcela expressiva da doutrina internacional defende sua função também punitiva e dissuasória (deterrent), aproximando-a, em alguma medida, das punitive damages do direito anglo-saxão. A distinção produz efeito prático relevante: enquanto a concepção compensatória limita a condenação ao montante das despesas comprovadamente suportadas pela parte inocente (taxas administrativas, honorários arbitrais, honorários advocatícios e custos periciais), a leitura punitiva autoriza o árbitro a fixar a alocação em valor superior a esse teto ressarcitório, com finalidade declaradamente dissuasória, isto é, voltada a desestimular a reiteração da conduta desleal pela parte sancionada e, em alguma medida, por outros litigantes futuros. Essa segunda concepção encontra eco mais nítido na jurisprudência norte-americana, em que se reconhece o poder inerente do árbitro de impor honorários e custas como sanção à parte que litiga de má-fé, ainda que a cláusula compromissória adote a 'American Rule' de divisão de despesas (bad faith exception to the general ‘American Rule’ that each party Bears its own attorney’s fees’) (ReliaStar Life Insurance Co. of N.Y. v. EMC National Life Co., 564 F.3d 81 (2d Cir. 2009)). Em sentido convergente, embora em registro distinto, relativo a punitive damages como remédio de direito material substantivo, a Suprema Corte dos EUA, em Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52 (1995), afirmou que cláusulas de eleição de lei estadual não retiram dos árbitros poderes remediais que o direito material aplicável lhes confira (punitive damages), precedente que reforça, ainda que indiretamente, a amplitude dos poderes arbitrais sancionatórios.
4. Táticas de guerrilha e medidas antiarbitragem
Na arbitragem, as condutas processuais deliberadamente obstrutivas, dilatórias ou abusivas de uma das partes no procedimento arbitral são conceitualmente denominadas táticas de guerrilha (guerrilla tactics). As táticas de guerrilha diferenciam-se das medidas antiarbitragem, adotadas perante o Poder Judiciário, ou seja, externamente ao procedimento arbitral, para impedir, paralisar ou esvaziar a arbitragem, tais como ações declaratórias de nulidade ou de inexistência de cláusula compromissória e as anti-arbitration injunctions. Como táticas de guerrilha, podemos citar, como exemplos principais, impugnações reiteradas aos árbitros, recusa estratégica ao pagamento de custas, destruição e ocultação de documentos, entre outras. Nesse contexto, vale registrar que a reforma promovida pela lei 13.129/15 inseriu na lei de Arbitragem os arts. 22-A e 22-B, que disciplinam a relação entre o juízo arbitral e o juízo estatal em matéria de tutelas de urgência, dispositivos frequentemente instrumentalizados como vetores de táticas obstrutivas, mediante propositura paralela de medidas cautelares destinadas a esvaziar a competência arbitral. Na prática, como árbitro, não é difícil perceber a aplicação de táticas de guerrilha no procedimento arbitral. No entanto, o árbitro tem que ser cauteloso para não confundir táticas de guerrilha, que possuem o elemento intrínseco da má-fé, com ausência de tecnicismo na advocacia em arbitragem. Muitas vezes, nos deparamos com patronos das partes sem experiência em advocacia arbitral e, como a advocacia arbitral se diferencia da advocacia no Judiciário, algumas condutas podem assemelhar-se a táticas de guerrilha. Nesse ponto, o árbitro deve ter sensibilidade para distinguir, assim como os patronos devem atentar às melhores práticas na advocacia arbitral.
Sobre o ônus da prova da má-fé, cumpre observar que sua aferição se dá de forma soberana pelo tribunal arbitral, com sensível repercussão prática: diferentemente do processo judicial, em que a parte sancionada dispõe de via recursal ampla para questionar a configuração do dolo, na arbitragem a margem de impugnação é estreita, restrita às hipóteses taxativas do art. 32 da lei de Arbitragem. A decisão arbitral sobre litigância de má-fé, portanto, tende a ser definitiva, o que reforça a necessidade de fundamentação cuidadosa por parte do árbitro e de atenção redobrada por parte da parte acusada de litigância de má-fé.
5. Síntese conclusiva
Retomando as três perguntas formuladas ao início: (i) a litigância de má-fé é o exercício processual deliberadamente desleal, marcado pelo elemento subjetivo do dolo, cuja configuração, segundo o STJ, exige prova robusta de abuso de direito patente; (ii) o CPC não se aplica automaticamente à arbitragem, de modo que a multa do art. 81 do CPC somente incidirá se houver previsão expressa de aplicação subsidiária na convenção arbitral ou no termo de arbitragem, embora o combate à má-fé independa dessa incorporação, encontrando fundamento autônomo no art. 27 da lei de Arbitragem, no art. 187 do CC e nos princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual; (iii) a consequência típica da prática de táticas de guerrilha na arbitragem é a alocação assimétrica de custas em desfavor da parte recalcitrante, que excepciona a regra da divisão equânime.
Em síntese: a litigância de má-fé existe, sim, na arbitragem, mas opera segundo lógica própria. Sem dolo demonstrado, não há sanção. Sem cláusula expressa de aplicação subsidiária do CPC, não há multa prevista no art. 81. Há, contudo, o art. 27 da lei de Arbitragem, o art. 187 do CC e o poder inerente do árbitro para alocar as custas de forma assimétrica. O ponto sensível e prático é a distinção entre a tática deliberada de guerrilha e a mera inexperiência na advocacia arbitral. O árbitro precisa ter olho clínico para uma coisa e para a outra.