Na última semana, o ministro Alexandre de Moraes determinou a inclusão em pauta, para julgamento presencial no plenário do STF, da ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 919, que busca fixar “parâmetros que sirvam como limites constitucionais à aplicação do instituto da colaboração premiada”, com o objetivo de “evitar e reparar lesão às garantias processuais individuais”. A ação foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores, representado pelos notáveis colegas Lenio Streck, André Trindade, Fabiano Silva dos Santos e Marco Aurélio de Carvalho, em dezembro de 2021.
O momento escolhido para a inclusão em pauta é, no mínimo, polêmico. Mas, a par do debate sobre a conveniência da movimentação desta específica ação constitucional neste instante, a discussão jurídica é, em si, legítima, relevante e merece destaque. Afinal, o instituto já foi há muito introduzido na legislação brasileira, convalidado pela jurisprudência como meio de obtenção de prova e negócio jurídico processual, estando disponível não apenas para a acusação, mas também como estratégia possível para a defesa. Nesse contexto, este artigo parte de um resgate crítico de sua utilização para discutir seus limites atuais.
Aliás, o debate faz lembrar que a colaboração mais notória e controvertida da história da República (até agora, ao menos) faz seu décimo aniversário neste ano: apelidada “delação do fim do mundo”, a colaboração firmada pelos executivos da Odebrecht. É impossível não lembrar, com certo arrepio, o que ocorreu em 2016. A longa manutenção de prisões preventivas, inclusive com relatos de exigência, por parte de membros do Ministério Público, de que advogadas e advogados desistissem de quaisquer pedidos judiciais de soltura de seus clientes para viabilizar a avença, em verdadeira instrumentalização da liberdade humana. O vazamento seletivo de documentos e provas, de modo a manipular a opinião pública. A formação de um aparato de coação estatal que tinha alvo específico e pré-determinado, com impacto inegável no cenário político das eleições gerais de 2018. Sem contar todo o vexame revelado, algum tempo depois, na Operação Spoofing.
Tudo isso a reforçar que é preciso olhar para o instituto da colaboração premiada sob as lentes do que foi - traumaticamente - aprendido. Obviamente, este breve artigo não tem a pretensão de esgotar o tema, nem de oferecer respostas definitivas. O que se faz é propor o debate, em toda sua riqueza e, claro, desde o ponto de vista das liberdades e garantias individuais - único possível na profissão que amo e escolhi seguir, a advocacia criminal.
Este não é, portanto, um artigo acadêmico, mas sim uma tentativa de contribuição a um tema que, inevitavelmente, me tocou muito no exercício da profissão, seja ao chegar na carceragem e encontrar meu cliente sentado no chão da cela, sujo, incomunicável há dias, na exclusiva companhia de ratazanas, implorando que algo fosse feito para tirá-lo dali - e nós sabíamos muito bem qual era a única alternativa colocada à mesa; seja na defesa incansável de um outro cliente, “vendido” por alguém que buscava apenas salvar meia dúzia de bens de sua - já escassa - propriedade.
Voltando, então, à ADPF, os temas debatidos são, em brevíssima síntese: (1) a impossibilidade de delação cruzada ou de corroboração em cascata; (2) a ordem de manifestação do delator, que deve ser sempre anterior à dos demais acusados; (3) a limitação das cláusulas possíveis em um acordo de delação; (4) a inconstitucionalidade da delação venal ou “delação prestada sob promessa de recompensa”; (5) a possibilidade de terceiros impugnarem acordos de colaboração; (6) a inaceitabilidade da delação de réu em prisão cautelar ilegal ou “colaboração forçada”; e (7) a desproporcionalidade no tratamento do colaborador tardio em relação àquele que colabora no início do processo.
Parte desses temas já foi amplamente enfrentada e parece ter o entendimento relativamente estabilizado nos Tribunais Superiores ao longo dos quase cinco anos que se passaram desde a propositura da ação constitucional. Como exemplo, cite-se a decisão, tomada no plenário do STF em novembro de 2022, que fixou a tese de que “havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado (art. 403 do CPP e art. 11 da Lei 8.038/90), os réus têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade” (HC 166.373, relator ministro Edson Fachin, relator p/ Acórdão ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/22). Outro ponto que já parece superado é o da (im)possibilidade de terceiros impugnarem o acordo de colaboração já que, também em decisão do Pleno do STF, decidiu-se à unanimidade que “[P]or se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no ‘relato da colaboração e seus possíveis resultados’ (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13)” (HC 127.483/PR, relator ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/8/15).
Paralelamente, quanto à inadmissibilidade de “colaborações forçadas”, impossível deixar de mencionar a decisão proferida na reclamação 43.007 pelo ministro Dias Toffoli, que escancarou “a estratégia de utilização de prisões alongadas, além de ameaças a parentes, sem contar a exigência para a renúncia ao direito de defesa como condição para celebrar a colaboração premiada”, concluindo que “é manifestamente ilegítima, por ausência de justificação constitucional, a adoção de medidas que tenham por finalidade obter a colaboração ou a confissão, a pretexto de sua necessidade para a investigação ou instrução criminal”. O desfecho, como sabemos, foi a declaração da imprestabilidade dos elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Leniência celebrado pela Odebrecht e dos sistemas Drousys e My Web Day B, assim como de tudo que derivou deles.
Há, contudo, pontos ainda - muito - controvertidos dentre os levantados na ação constitucional. Destes, destaco um que me parece excepcionalmente importante para que sejam viáveis, na prática, os acordos de colaboração premiada: a definição dos limites das cláusulas negociais e, em especial, dos benefícios pactuados entre o Poder Público e os colaboradores.
O debate é antigo. Ainda em 2015, o Pleno do STF construiu algumas premissas iniciais sobre o assunto: que o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de prova - e, portanto, visa a cooperação do investigado, ainda que isso signifique agregar “efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial” - e tem natureza de negócio jurídico processual, pautado pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança - tornando indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido e conceder a sanção premial estipulada caso o acordo seja homologado e o colaborador adimpla sua parte (HC 127.483, relator ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/8/15).
Foi sobre essas bases que os primeiros acordos celebrados no âmbito da Lava Jato foram homologados pelo saudoso ministro Teori Zavascki, tendo as avenças previsto, inclusive, a unificação das penas em um patamar máximo - com a suspensão de todos os demais processos criminais instaurados contra o colaborador que excedessem àquele montante -, a substituição desta pena unificada por aquela prevista no acordo, os regimes diferenciados de cumprimento, a fixação de multas, bem como o perdimento de bens e valores específicos.
Mais adiante, após a substituição da relatoria por conta da trágica perda do ministro Teori, ainda na tentativa de balizar os limites da colaboração no contexto dos (também controversos) acordos celebrados pelos sócios do grupo J&F, o ministro Edson Fachin levou Questão de Ordem ao Plenário do Supremo. Na ocasião, ao definir os poderes atribuídos ao relator em colaborações premiadas, o Pleno acolheu, por maioria, o voto do ministro relator no sentido de que é vedada a participação do magistrado na celebração do negócio jurídico processual firmado entre o Ministério Público e o colaborador e, enquanto meio de obtenção de prova cuja iniciativa que não se submete à jurisdição, “no âmbito de incidência da norma, as partes podem ajustar suas pretensões até a obtenção de um consenso sobre o acordo, que tem por essência concessões mútuas nas posições jurídicas dos interesses conflitantes” (QO Pet 7.074/DF, relator ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/6/17).
Mas essa flexibilidade na definição das sanções premiais pelas partes está longe de ser unânime. No julgamento desta mesma Questão de Ordem na Pet 7.074/DF, divergiram os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Por entender que a última palavra na delação premiada deve ser do Poder Judiciário, afirmou o ministro Lewandowski, naquela ocasião, que o julgador (no caso do STF, o relator) tem o dever de, logo na primeira oportunidade (na decisão de homologação), analisar a legalidade do acordo em sentido amplo, vetando cláusulas que avancem sobre matérias sujeitas à reserva de jurisdição. Ao final, uma segunda análise de legalidade e constitucionalidade da avença caberia ao juiz natural da causa - no caso, o colegiado.
Foi justamente por adotar esta posição que, em novembro de 2017, o ministro Lewandowski devolveu à Procuradoria Geral da República, sem homologação, o acordo de colaboração premiada firmado com o marqueteiro fluminense Renato Barbosa Rodrigues Pereira, na Pet 7265/DF. O acordo, que pré-determinava a pena a ser cumprida e estabelecia a multa a ser paga pelo colaborador, não estava, segundo o relator, adequado à legislação aplicável e à Constituição da República, que garante ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição.
Pouco tempo depois, em junho de 2018, o ministro Marco Aurélio, relator da ADIn 5.508/DF, manifestou-se em sentido parecido. Na ocasião, repisou a exclusividade do Poder Judiciário em conceder vantagens penais, não estando o órgão julgador, na visão do relator, vinculado aos benefícios ajustados pelas partes no acordo. Com base nisso, concluiu pela constitucionalidade do dispositivo que possibilita a celebração de acordo de colaboração premiada pela Autoridade Policial, já que as penalidades premiais deveriam, de toda forma, ser estipuladas apenas no momento da sentença.
A discussão ganhou novos contornos em dezembro de 2019, quando a lei 13.964 (conhecida como “Pacote Anticrime”) reformou a seção da lei 12.850 que trata do instituto, incluindo, no art. 4º, parágrafo 7º, II, vedação expressa às cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do CP, as regras dos regimes previstos no CP e na lei de execução penal e os requisitos objetivos de progressão de regime, exceto em caso de colaboração firmada depois da sentença. A partir deste novo marco legal e da decisão exarada pelo ministro Lewandowski na Pet 7.265/DF que se construiu, na ADPF 919, argumento contrário à interpretação mais flexível da lei 12.850/13 quanto à abrangência das cláusulas premiais.
Nesse contexto, há questões ainda abertas ao debate, já que o legislador silenciou, na reforma de 2019, acerca de pontos fundamentais: pode o acordo fixar pena privativa de liberdade específica, determinar o perdão de crimes do delator, estabelecer hipóteses de suspensão do processo criminal e fixar prazos e marcos legais de fluência da prescrição diversos daqueles previstos em lei? Sobre isso, defendem os subscritores da ADPF que são ilícitas todas as cláusulas do acordo de colaboração premiada que substituam o Poder Judiciário no monopólio da jurisdição, considerando que apenas a sentença penal condenatória, proferida por magistrado competente, pode fixar ou perdoar pena privativa de liberdade.
Acontece que, além da construção jurisprudencial ao longo dos anos na Suprema Corte, o STJ também parece ter compreensão diversa da defendida na ação constitucional. Em abril de 2024, no Informativo de Jurisprudência Edição Extraordinária 18, o STJ consolidou entendimentos relevantes sobre o tema, reafirmando que “não há inviabilidade na fixação de sanções penais atípicas, desde que não viole a Constituição Federal, o ordenamento jurídico, a moral e a ordem pública, ou a fixação de penas mais severas do que aquelas previstas abstratamente pelo legislador”. A edição publicizou as conclusões de uma decisão da Corte Especial, tomada em processo em segredo de justiça julgado em 05/10/22, que partiu das premissas de que (i) o “princípio da legalidade é uma garantia constitucional que milita em favor do acusado perante o poder de punir do Estado, não podendo ser usado para prejudicá-lo, sob pena de inversão da lógica dos direitos fundamentais”; e (ii) que “[D]o ponto de vista do colaborador (igualmente investigado), a colaboração premiada também deflui diretamente do princípio da ampla defesa, conferindo-lhe maior amplitude”.
Nesse sentido, a Corte apontou a necessidade de considerar que já existem, atualmente, mecanismos de controle voltados a coibir abusos. Entre eles, destacam-se: a não homologação do acordo que utiliza a prisão cautelar como modo de coação - fulminando, em última análise, o requisito da voluntariedade - (art. 4º, §7º, IV da lei 12.850/13); o compromisso do colaborador em dizer a verdade, combinado com a possibilidade de rescisão do acordo em caso de omissão dolosa (art. 4º, §§14 e 17); e a obrigação de cessar o envolvimento em conduta ilícita (art. 4º, §18).
Há, é verdade, uma evidente necessidade de compatibilização do instituto da colaboração premiada com a divisão, no sistema acusatório, da pretensão acusatória e da pretensão punitiva em agentes distintos: a primeira, pertencente ao Ministério Público (nas ações penais públicas, ao menos) e, a segunda, exclusiva do Estado-Juiz. Há quem defenda - a exemplo do ministro Edson Fachin, em voto de sua lavra no julgamento da ADIn 5.508/DF - que, no contexto negocial próprio da celebração de um acordo, o Estado dispõe de parcela de seu jus puniendi em atividade transacional típica, admitindo-se o abrandamento do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, desde que em hipótese prevista na lei (o que já ocorria, por exemplo, na transação penal - expressamente autorizada pelo art. 98, I da CF/88). Há quem diga, ainda, que a celebração de acordo de colaboração premiada não afasta a obrigatoriedade de jurisdição, já que o Poder Judiciário deve atuar, em dois momentos - um precário, para a análise que leva à homologação ou não do acordo, outro diferido, após a conclusão da instrução probatória, quando avaliará se os termos da colaboração premiada foram cumpridos, bem como se os resultados concretos foram atingidos, definindo a sua eficácia.
De toda maneira, o que não se pode perder de vista é que, caso os termos do acordo de colaboração sejam tidos como mera “sugestão” aos juízos sentenciantes, sem que sejam efetivamente definidas as vantagens materiais da colaboração no momento da celebração do acordo, o cálculo utilitarista de custo-benefício que o agente realiza ao colaborar com a Justiça se torna impossível. Imaginemos, por exemplo, um sujeito que pretende colaborar, mas cujas declarações - que devem ser feitas sem reservas - expandirão consideravelmente as hipóteses acusatórias contra si, muitas vezes extrapolando os limites de uma só jurisdição. Uma hipótese muitíssimo comum. O agente dependeria, então, da convicção de não apenas um, mas de diversos magistrados que, de acordo com seus singulares entendimentos, poderiam conceder - ou não - perdão judicial, reduzir a pena privativa de liberdade em até 2/3 ou substituí-la por restritiva de direitos nas sentenças. Nessa hipótese, a unificação das penas a que o investigado estaria exposto caso colaborasse seria muito maior do que a pena do crime pelo qual já estava sendo processado antes da colaboração. Em termos simples, a conta não fecha - e o acordo deixa de ser uma estratégia de defesa viável.
Portanto, para que o instituto da colaboração premiada continue possível na prática, um equilíbrio delicado deve ser alcançado. Por um lado, o sistema deve ser atrativo e, para isso, os riscos assumidos precisam ser minimamente previsíveis - como ocorre em quaisquer negócios jurídicos. Por outro, deve evitar o comprometimento do senso comum de justiça ao transmitir à sociedade a mensagem de que é possível ao criminoso escapar da punição, "comprando" sua liberdade com informações de duvidoso benefício ao resultado útil do processo penal. O desafio, agora, não é negar a colaboração premiada - o que já parece superado -, mas definir, com precisão, até onde ela pode ir sem comprometer as bases do processo penal democrático.